135. Subcontratación y pagos a proveedores.

Transcripción:

Resumen en 362 palabras, 2 minutos de lectura.

Tener proveedores o subcontratar parte de un contrato es algo normal, permitido, e incluso conveniente. 

Al hilo de esa situación tan común, y para tratar de mejorar las condiciones en la que estos proveedores y subcontratistas cobran, a partir del 19 de octubre de 2022 debido a la entrada en vigor de la Ley 18/2022 de creación y crecimiento de empresas, se van a modificar dos artículos de la vigente Ley de Contratos del Sector Público.

Por un lado, se modifica el artículo 216 apartado 4.

Una modificación que obliga al órgano de contratación a retener la garantía definitiva hasta que el contratista acredite que ha pagado a sus proveedores o subcontratistas.

Siempre y cuando:

  • Haya habido una reclamación en el juzgado o un arbitraje.
  • El contrato en cuestión, si es de servicios o suministros, este sujeto a regulación armonizada.
  • O si se trata de un contrato de obras, su valor estimado sea de más de 2 millones de euros.

Por otro lado se modifica el artículo 217 apartado 2 de la Ley de Contratos del Sector Público, y se añade un nuevo apartado a este artículo, el 3.

La modificación del apartado 2 obliga a que los contratistas aporten en cada certificación de obra (ojo, porque no se dice nada para otros casos) un certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato. 

Y el nuevo apartado añadido al artículo, el apartado 3, obliga a la administración a imponer una penalidad al contratista cuando exista una resolución judicial o arbitral en la que quede acreditado el impago o el pago a destiempo a un subcontratista o proveedor vinculado a la ejecución de un contrato público.

Aunque con una salvedad: que la demora en el pago no venga motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales asumidas por el subcontratista o por el suministrador.

Según se prevé en este apartado, esta penalidad podrá alcanzar hasta el cinco por ciento del precio del contrato, y podrá reiterarse mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50% por ciento del precio del contrato. 

Y para eso, la garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo.

Hasta aquí el resumen.

Subcontratar parte de un contrato es algo normal, permitido, e incluso conveniente.

En muchas ocasiones la competitividad de una oferta viene determinada por los proveedores y subcontratistas y las relaciones que se tengan con estos.

Es frecuente que un subcontratista sea una empresa o un profesional que está especializado en un trabajo en concreto, y que por razón de esa especialización consiga mejores rendimientos y por ende mejores costes.

En fase de ejecución del contrato contar con subcontratistas también es esencial, su especialización los hace eficaces haciendo su parte, cometen menos fallos y por supuesto convienen a la economía del contrato.

Por eso es importante todo lo que tiene que ver con proveedores y subcontratistas en el marco de la contratación pública, porque son tan importantes y decisivos como el contratista principal.

El pasado jueves 29 de septiembre se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas.

Una ley que entrará en vigor el 19 de octubre de 2022

Los propósitos, las finalidades declaras al promulgar la ley son:

  • Agilizar la creación de empresas, 
  • Mejorar la regulación para el desarrollo de actividades económicas,
  • Reducir la morosidad comercial,
  • Facilitar el acceso a financiación. 

Es una ley curiosa, si leer leyes no es tu pasatiempo favorito o te ganas la vida con ellas, ya que sus 17 artículos están dedicados a modificar partes de otras leyes.

Y lo estamos comentado aquí porque esta ley modifica la vigente Ley de Contratos del Sector Público.

Modificaciones en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público por la Ley 18/2022 de creación y crecimiento de empresas. 

Artículo 10 uno de la ley de creación y crecimiento de empresas modifica el artículo 216 apartado 4 de la Ley de Contratos del Sector Público.

El artículo 10 uno de la ley de creación y crecimiento de empresas modifica el artículo 216 apartado 4 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Y lo hace añadiendo una protección a los subcontratistas que reclamen el pago a los contratistas principales. 

Aunque más que una protección yo lo veo como una medida coercitiva para el contratista principal.

Vamos por partes:

En primer lugar, esto se aplicará a:

  • Contratos de servicios o suministros que tengan un valor estimado superior a 140.000 € si el órgano de contratación depende de la Administración General del Estado. 
  • Contratos de servicios o suministros que tengan un valor estimado superior a 215.000 € si el órgano de contratación es un ayuntamiento, diputación, o depende de un gobierno autonómico.
  • Contratos de obras de más de 2 millones de euros. 

Se aplicará cuando:

  • El subcontratista o proveedor reclame en el juzgado el cobro de sus facturas transcurrido el plazo legal previsto para ello. Es decir, los 60 días desde su entrega.
  • El subcontratista o proveedor reclame en un procedimiento arbitral el cobro de sus facturas, transcurrido el plazo legal previsto para ello.

Osea que para esto sea de aplicación el subcontratista o proveedor tiene que plantear una reclamación de cantidad en el juzgado o promover un procedimiento arbitral, plantear una demanda arbitral. 

Y después de eso, obviamente, comunicarlo al órgano de contratación para que tome medidas.

Tampoco me detendré a distinguir entre ambos procedimientos, sus costes, plazos, etcétera. Está claro que poner una demanda en el juzgado y solicitar un arbitraje no son la misma cosa, aunque tiendan al mismo fin.

La cuestión es que, si se da ese caso si el subcontratista o proveedor reclama el cobro y lo pone en conocimiento del órgano de contratación, lo que pasará será que:

  • El órgano de contratación retendrá la garantía definitiva y no la devolverá hasta que el contratista acredite “la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio.”

Dudas a bote pronto:

  • ¿Vale un procedimiento monitorio como supuesto admisible para el caso?
  • Si se trata de un arbitraje, ¿se ha de acreditar haber hecho la provisión de fondos?
  • ¿En caso de que el órgano de contratación tenga que ‘tirar’ de la garantía definitiva?, ¿Qué va primero, la garantía por los trabajos o el cobro del subcontratista? Puede parecer obvio, pero alguien lo tendrá que aclarar, porque el subcontratista puede acabar reclamando a la administración (y ahora es cuando me viene la risa, ya verás).
  • ¿Cómo se acredita la “integra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral”? ¿Basta un justificante de ingreso? ¿Se requiere de un documento o declaración del subcontratista? Porque, ya sabemos como se ponen en los órganos de contratación cuando toca devolver una garantía y hay alguna sombra de duda o problema. ¿Verdad?
  • ¿Encarecerá esto el coste de las garantías definitivas prestadas en forma de aval o seguro de caución? ¿Complicará a los contratistas normales (las pymes y profesionales) el acceso a estas formas de prestar la garantía?. Mucho ojo con estos efectos, que pueden ser un problema muy grave y complicar más las cosas precisamente a quiénes se pretende proteger.

Porque el diablo, ya se sabe, está en los detalles.

Por eso, en mi opinión, más que un efecto práctico y real esta medida va encaminada a que los contratistas principales sean más proclives al diálogo y el acuerdo en caso de disputa por una deuda.

Que por reputación, conveniencia a medio y largo plazo, o para evitar problemas con las aseguradoras y SGR’s, se acabe transigiendo a las demandas de los subcontratistas.

Porque a la hora de la verdad, cuando toca aplicar, hay más dudas que certezas, y más que una solución esta cuestión se va a convertir en un problema.

Te voy a contar un caso que me paso a mi. Hoy es una anécdota, en su día fue un problema grave.

Yo ‘crecí’ en una empresa familiar.

Pero no te equivoques. No soy un heredero. No recibí un negocio saneado, orientado, con dinero en caja, empleados cumplidores, y clientes recurrentes.

Cuando yo llegué las cosas no es que estuvieran mal, es que se había tocado fondo. 

Año 1992. Si algo caracterizaba a nuestro negocio era que no había seguridad en el cobro. 

Nosotros no cobrábamos, cuando se acabaron las reservas, tampoco podíamos pagar. 

Nuestro negocio no era ni seguro, ni fiable, ni confiable. 

Quién accedía a vendernos o trabajarnos lo hacía con el dinero por adelantado. En cuanto se acababa el dinero, paraban. 

Y eso los que querían hacerlo, que la mayoría de la gente nos daba por muertos y directamente nos rechazaba. Ni pagando por adelantado querían saber nada de nosotros.

No encontrabas en la provincia nadie que quisiera hacer tratos contigo: “¿Luis Gracia? ni en pintura, no paga. Están arruinados.”

La gente se aparta del que le va mal, lo mismo que pierde el culo por quién le va bien.

El mundo es así, no lo he inventado yo. Dice la canción.

Total, que pronto te das cuenta de que para prosperar necesitas trabajar con gente buena. 

Que tu relación y acceso a según qué subcontratistas y proveedores determina tu competitividad e incluso te permite ganar más dinero.

Y eso es algo que se consigue siendo muy escrupuloso con los pagos. 

Dejándote la vida por pagar a todo el mundo, al principio por adelantado, cuando empiezan a confiar en ti, con puntualidad.

Una y otra vez, cientos de veces, miles de veces. Durante años.

Y así es como, con el paso del tiempo, te conviertes en alguien a quién la gente quiere vender: “hay seguridad en el cobro, me interesas.”

Total que un día, y ya gozando de la fama y prestigio de quién paga siempre de forma puntual y es sumamente fiable, tuvimos un problema. Un problemón.

En estas que un subcontratista no cobraba las facturas que presentaba. Y no las cobraba porque la persona responsable de dar el visto bueno al cobro de sus factura (Carlos) no lo hacía.

Las facturas no se ajustaban a lo estipulado en el contrato, no eran admisibles, y por tanto no eran conformadas y quedaban atascadas en esa parte del proceso.

El subcontratista (se llama Pascual) no se bajaba del burro ni accedía a revisar la factura. El responsable de conformarla no cedía y no aprobaba la factura. 

La típica negociación.

Recibíamos cientos de facturas cada mes. No exagero. Por tanto era una disputa más entre el responsable del trabajo (Carlos) y un subcontratista (Pascual).

El pan nuestro de cada día…

Hasta que el subcontratista decidió tirar por la calle de enmedio. Sin avisar. Sin más ni más.

El subcontratista tenía un seguro de crédito, un seguro que le cubría el impago de sus clientes con la compañia Crédito y Caución. Y para forzar la situación y cobrar las facturas que no le aprobaba Carlos, Pascual decidió denunciar el impago a su aseguradora de crédito. Y que fueran ellos quienes le pagaran.

¿Sencillo, verdad? Si no me pagas tú, ya me pagará Crédito y Caución.

El efecto de esto fue tremendo.

De repente, un día, empezó a sonar el teléfono en la oficina. 

Llamaban proveedores y subcontratistas pidiendo explicaciones, interesándose por la salud económica de nuestra empresa.

  • “¿Pero qué pasa, porqué preguntas? Aquí no ha pasado nada. Todo sigue igual” 
  • “Pues pasa que Crédito y Caución os ha retirado el riesgo, habéis pasado a tener cero. Así que tú dirás, yo en estas condiciones no puedo seguir trabajando con vosotros”

Que te pase esto habiendo tenido problemas en tu historia no es cualquier cosa. Muchos levantaron la ceja: “ya estamos otra vez”.

Llamamos a Crédito y Caución, cuando por fin nos atendieron nos dijeron que el amigo Pascual había denunciado el impago de dos facturas, y que ellos habían actuado en consecuencia.

Como lo oyes. 

Pascual no nos dijo nada. 

Y Crédito y Caución lo primero que hizo fue protegerse, poner el riesgo a cero. Del asunto y de reclamarnos la cantidad se ocuparían… cuando tocase.

De inmediato pasamos a explicar que esas facturas no eran conformes, que no se ajustaban a lo pactado y establecido en el contrato de referencia, y que por eso no se había liberado el instrumento de pago correspondiente (el pagaré).

Que “el amigo” Pascual no estaba obrando de buena fe, que estaba usando el seguro de crédito para chantajearnos y forzar el pago de un dinero que no le correspondía cobrar según el contrato que teníamos.

Respuesta de Crédito y Caución: “Si se trata de una disputa comercial: Demuéstrenlo.”

¿Cómo?

Lo que oyes. Tú tienes que demostrar el incumplimiento de contrato, tú tienes que demostrar que no pagas porque no se ajusta a lo pactado. 

Y para demostrarlo tuvimos que ir al juzgado y poner una demanda por incumplimiento de contrato a tu proveedor o subcontratista. A Crédito y Caución no le bastaba con otra cosa.

Aguantamos el tirón. Hablamos con Paco (nuestro abogado para estas cuestiones y tantas otras) y pusimos la demanda en tiempo record: una semana.

Y cuando Crédito y Caución tuvo copia de la demanda presentada en el juzgado, cuando sus abogados la examinaron y la vieron normal y ‘bien armada’, entonces, fue cuando accedió a restituir los límites de crédito, eso sí, añadiendo una nota que enturbiaba la clasificación pero que nos permitía seguir funcionando.

Esto me pasó con el amigo Pascual, y años después con otro tipo más del que ya he olvidado su nombre. 

Los dos tenían algo en común: erán dos pobres diablos, con pocas entendederas, y menos visión y escrúpulos.

¿Chantaje, ignorancia, ganas de hacer daño? No sé, juzga tú y luego piensa en esta modificación de la Ley de Contratos del Sector Público y los problemas que plantea en la práctica.

Artículo 10 dos de la ley de creación y crecimiento de empresas modifica el artículo 217 apartado 2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

El artículo 10 dos de la ley de creación y crecimiento de empresas modifica el artículo 217 apartado 2 de la Ley de Contratos del Sector Público, y añade un nuevo apartado a este artículo, el 3.

El artículo 217 de la Ley de Contratos del Sector Público dice que las administraciones podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas hagan a sus subcontratistas o proveedores. 

Para que esa comprobación del estricto cumplimiento pueda hacerse se debe hacer constar en el anuncio de licitación y el pliego. 

La cuestión es que la ley hace obligatoria esa comprobación del pago cuando los contratos sean de obras o de servicios y su valor estimado supere los 5 millones de euros.

También, ley hace obligatoria esa comprobación cuando el importe de la subcontratación iguale o supere el 30% del precio del contrato. Se supone que esto del 30% se debe saber, pero de nuevo, nunca he visto que se sepa o se pregunte por ello. 

Es decir, que el órgano de contratación debe comprobar que los subcontratistas y proveedores cobran a 60 días en dos situaciones:

  • Contratos de más de 5 millones.
  • Contratos de cualquier importe, cuando la subcontratación iguale o supere el 30% del precio del contrato. Osea en la mayoría de los contratos relacionados con la construcción, y en muchos de los contratos de servicios.

Como estas actuaciones de comprobación en la práctica no se conocen, no ocurren, la novedad o modificación incluida por la ley de creación y crecimiento de empresas es que los contratistas aporten en cada certificación de obra (ojo, porque no se dice nada para otros casos) un certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato. 

En fin, que parece que dan por hecho que en cualquier obra se viene superando, incluso holgadamente, ese porcentaje de subcontratación. Lo que es cierto.

Aunque me parece a mi que ese certificado no va a arreglar nada.

Desde hace mucho tiempo, ya con la antigua ley, existe la obligación que nadie cumple ni hace cumplir de comunicar por escrito cada subcontrato que se haga. Esto es algo que jamás se ha hecho y por lo que ningúna administración ha tenido el más mínimo interés. 

Incluso parece que es justo lo contrario, la actitud se parece más a un: “…a mi qué me cuentas, ya os arreglaréis. Tú entrégame lo previsto en el plazo previsto y no me compliques la vida”.

Quizá ahora el legislador considere que las cosas van a cambiar porque se presente un documento en el que se diga que es verdad que los subcontratistas cobran cuando prevén las leyes. 

Y ya por último la ley incluye una segunda modificación en este artículo 217, le añade un apartado, el apartado 3.

En este caso es algo que sí puede tener efectos reales, siempre y cuando los subcontratistas y proveedores se enteren de que esto existe.

A partir de ahora la administración deberá imponer una penalidad al contratista cuando exista una resolución judicial o arbitral en la que quede acreditado el impago o el pago a destiempo a un subcontratista o proveedor vinculado a la ejecución de un contrato público.

Siempre y cuando, la demora en el pago no venga motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales asumidas por el subcontratista o por el suministrador.

Y por último, dice que: “La penalidad podrá alcanzar hasta el cinco por ciento del precio del contrato, y podrá reiterarse mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50 por ciento de dicho precio. La garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo.”

Dudas, a bote pronto:

  • ¿Qué tiene que pasar para que quede acreditado el impago o el pago a destiempo? ¿Debe figurar expresamente en la sentencia o resolución? ¿Su señoría lo hará constar? ¿Deberá el letrado que reclama tenerlo en cuenta desde el primer momento en su escrito de demanda?
  • ¿Qué se entiende por incumplimiento de alguna obligación contractual?, ¿Tendrá que entrar al fondo de la cuestión su señoría para hacerlo constar en su resolución/sentencia?
  • ¿Qué efectos tendrá esto con la liberación y devolución de las garantías?
  • ¿Qué pasa si la demanda se interpone con posterioridad a la devolución de la garantía?
  • ¿Y si en el Pliego de Cláusulas Administrativas no se ha establecido una penalidad para esto? ¿Qué debe hacer la administración?

Vaya lío, ¿verdad? ¿O es que yo lo estoy explicando mal?

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