109. Modificar un contrato público 1.

Resumen 282 palabras, 2 minutos de lectura.

La modificación de un contrato es el cambio de cualquiera de las condiciones establecidas en él.

Una posibilidad que aunque exista y esté prevista en la ley, será siempre tratada como algo excepcional. 

De entrada, lo normal es que un contrato público no se tenga que modificar durante su vigencia.

Por ese motivo las únicas razones por las que se puede modificar un contrato público son las que se consideren de interés público.

Las alternativas que un órgano de contratación tiene para dar cabida a los cambios o nuevas circunstancias, y que le llevan a plantear una modificación del contrato son:

  • La licitación de un nuevo contrato. 
  • No atender a esos cambios o circunstancias, algo que normalmente no es posible, o no es conveniente. 

De ahí que la modificación sea el menor de los males o inconvenientes.

En cualquier caso, pase lo que pase, la potestad y por tanto la iniciativa para modificar un contrato público es siempre del órgano de contratación. 

Los contratistas no podemos promover la modificación de un contrato, no tenemos potestad para ello. 

Aunque lo que viene ocurriendo es que los contratistas seamos quienes primero detectamos la necesidad de modificar el contrato.

Existen dos tipos de modificaciones:

  • Las previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación.
  • Las modificaciones imprevistas. Que no se contemplan en el pliego.

Cuando una modificación está prevista en el pliego, nosotros los contratistas, estamos obligados a asumirla. Es parte del contrato.

Cuando nos encontramos ante una modificación del contrato que no estaba prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas, los contratistas solo estaremos obligados a asumirlas cuando no supongan una variación mayor del 20% respecto del presupuesto base de licitación del contrato.

Hasta aquí el resumen.

Las circunstancias sobre las que se basa un contrato y las necesidades que viene a satisfacer pueden cambiar, o evolucionar.

También, hay muchos casos en los que una vez que el contrato se ha firmado, se advierten carencias en el alcance, en lo previsto y definido en el Pliego de Prescripciones Técnicas. 

Y por supuesto también puede haber imprecisiones o errores de cálculo que suponen una diferencia respecto de lo inicialmente previsto. 

En cualquier caso: hay circunstancias que pueden hacer necesario un cambio o modificación del contrato.

Y como los contratos no están escritos en piedra, y se pueden modificar, es importante conocer cómo funciona la modificación de los contratos públicos.

La modificación de los contratos es una cuestión delicada.

Mi objetivo es que tengas una visión de conjunto, y también cuales son sus principales características y limitaciones.

El modificado de un contrato público: una situación excepcional

Empecemos por definir de forma genérica la modificación de un contrato: El cambio de cualquiera de las condiciones establecidas en él, ya sea sobre el alcance o prestaciones que comprende, sobre el precio total o unitario, o sobre cualquier otra condición que se establezca en el contrato.

Conviene tener en cuenta que aunque la posibilidad de modificar un contrato público existe y está regulada, esta circunstancia será siempre tratada como algo excepcional. 

Que un contrato se modifique no es lo habitual. 

El punto de partida de un contrato público es que no se alteré ni varié durante su vigencia. Que se mantenga fiel a lo previsto en el.

Pasa igual en el ámbito privado: los contratos están para cumplirse, no para modificarse a la primera de cambio.

Aunque es cierto que, en el ámbito privado, para modificar un contrato basta con el acuerdo de las partes que firman.

Por ejemplo:

  • Supongamos que tengo una nave industrial donde almaceno materiales y herramientas, y donde también tengo unas oficinas.
  • Supongamos que firmo un contrato con una empresa para que lleve a cabo la limpieza de las oficinas. 
  • Supongamos que pasado un tiempo necesito que esta empresa también se haga cargo: de la limpieza de la zona de almacén, de los exteriores del recinto en el que está construida la nave, y de las superficies acristaladas de la fachada. 
  • Bastaría con pactar las condiciones con la empresa que me está prestando el servicio para añadir a ese contrato una adenda en el que se dejará escrito el precio, las condiciones y la frecuencia con la que se iba a limpiar esa zona del almacén, los exteriores, y los cristales.

Lo que es tan sencillo en el ámbito de lo privado, ¿porque se vuelve tan complejo y hasta retorcido en el ámbito de lo público?

En un contrato público se plasman las condiciones establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas y el Pliego de Prescripciones Técnicas de una licitación. 

De hecho, y esto es algo muy bueno e interesante para nosotros, los contratistas, el contrato no puede contener nada de más ni nada de menos de lo que fue previsto en los pliegos de la licitación.

Osea que tu lees los pliegos, y estás leyendo el contrato, no habrá ni cambios ni sorpresas.

Los licitadores calculamos y presentamos nuestras ofertas en base a esos pliegos que luego serán contrato, y que tienen unas condiciones y alcance claramente definidos. 

Por eso, si luego se anda modificando el contrato, se están modificando las condiciones de la licitación, y todo lo que tiene que ver con eso. 

Volvamos al ejemplo: 

  • Supongamos que ese contrato de limpieza, que inicialmente estaba previsto para limpiar las oficinas, fuera un contrato público.
  • Las empresas que presentaron oferta, ¿hubieran dado el mismo precio si hubieran sabido que después el contrato se iba a modificar?
  • Y desde el punto de vista de la administración, ¿puede estar segura de que quien está ejecutando el contrato es la mejor oferta que hubiera recibido en la licitación de haberse conocido esta posible modificación?

Por todo esto la modificación de un contrato público es un hecho excepcional, aunque esté previsto en la ley.

Causas o situaciones por las que se puede modificar un contrato

Esto está escrito en abril de 2022.

En este momento arrastramos ya nueve meses de incremento de los precios, especialmente en todos aquellos productos que tienen un alto componente energético. 

Y quizá a consecuencia de todo esto, dentro de poco también veamos un aumento de los costes de mano de obra y de los salarios.

Digo esto porque en la mente de muchos contratistas, en cierto modo ‘atrapados’ en un contrato, puede surgir la idea de plantear al órgano de contratación una modificación del contrato por este motivo.

Plantear una modificación basada en el imprevisible, sobrevenido, y excepcional incremento de los precios habido durante los últimos meses.

Plantear una modificación basada en que las cosas han cambiado. Que las premisas, punto de partida, o situación que se daban en el momento de la licitación han cambiado drásticamente.

En definitiva, alegar que hay nuevas circunstancias que están alterando significativamente las condiciones que se tenían cuando se licitó el contrato. 

De entrada esta posibilidad no existe, no la contempla la Ley de Contratos del Sector Público.

Es más, en este caso lo que se aplica es el principio de riesgo y ventura del contratista.

Un principio según el cual los contratistas asumimos los riesgos de ejecutar el contrato, especialmente los riesgos que tienen que ver con el  beneficio económico, o las pérdidas, que podamos tener en la ejecución del contrato. 

Es cierto que este principio de riesgo y ventura tiene algunas excepciones: los casos de fuerza mayor.

Aunque, de entre los casos de fuerza mayor previstos en la Ley de Contratos del Sector Público no se encuentra el alza repentina de los precios, la inflación.

Según la Ley de Contratos del Sector Público son casos de fuerza mayor: 

  • Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
  • Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
  • Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Las únicas razones por la que se puede modificar un contrato público son las que se consideren de interés público.

Debemos tener en cuenta que la única parte que tiene la potestad, es decir que puede tener la iniciativa, para modificar un contrato es el órgano de contratación.

El contratista no puede plantear, al menos formalmente, la modificación del contrato al órgano de contratación.

Por tanto es el órgano de contratación quién estima si concurren circunstancias para modificar el contrato, si estas circunstancias se pueden considerar de interés público, y finalmente si tales contratos han de ser modificados por razón de esas circunstancias.

Primer ejemplo, basado en un caso real, tenemos que un ayuntamiento contrata con una empresa los ‘Servicios de organización y ejecución del programa Actividades de Raqueta’, lo que traducido es la organización e impartición de cursos de pádel y de tenis.

Resulta que a los cursos se apunta más gente de la inicialmente prevista por los técnicos del ayuntamiento. 

Tengamos en cuenta que esa demanda inicialmente prevista sirvió para crear el Pliego de Prescripciones Técnicas, y también para calcular el presupuesto base de licitación y valor estimado del contrato. 

Por tanto la demanda adicional es una demanda que, de entrada y según lo previsto inicialmente en el contrato, no se puede atender.

Ante ese aumento de la demanda respecto de la prevista el ayuntamiento puede reaccionar de distintas maneras:

  • Dejando a las personas interesadas en hacer estas actividades deportivas fuera del programa.
  • Licitando un nuevo contrato para atender esa nueva demanda. 
  • Modificando el contrato para dar cabida a esta mayor demanda, y que sea la misma empresa adjudicataria del servicio la que se haga cargo de gestionar e integrarla en las actividades ya previstas.

En este caso el ayuntamiento optó por esta última opción, y modificó el contrato para dar cabida a esa mayor demanda por parte de la ciudadanía, consiguiendo así dejarla atendida y también consiguiendo satisfacer de forma más amplia los objetivos que se había marcado al promover este servicio.

Segundo ejemplo, también basado en un caso real, se trata de un contrato de servicios de limpieza de unos determinados centros asistenciales de una Mutua de accidentes de trabajo.

Resulta que a raíz de la pandemia de Covid esta mutua redacta un nuevo protocolo de limpieza y desinfección específico.

Este nuevo protocolo hace necesario, y por tanto conlleva, la ampliación del horario del servicio de limpieza y también el refuerzo en cuanto a personal y medios disponibles respecto de los inicialmente previstos.

El cambio de protocolo de limpieza supone una modificación de las condiciones inicialmente previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y también supone un aumento del coste de este servicio dado que se amplían horarios y se dota de más medios personales y materiales a este.

Ante estas nuevas necesidades la mutua puede reaccionar de distintas maneras:

  • Licitando un nuevo contrato para atender ese refuerzo y ampliación de horarios. Algo inviable por muchas razones, entre otras la necesidad de implementar las medidas de inmediato..
  • Modificando el contrato para dar cabida a este cambio en el alcance del contrato. 

Obviamente, la mutua optó por modificar el contrato y adecuarlo tanto en alcance como en costes al nuevo protocolo creado para hacer frente a las nuevas necesidades originadas por la Covid. 

Tercer ejemplo, supongamos que un ayuntamiento contrata con una empresa los suministros de material de oficina y papelería para las oficinas del mismo ayuntamiento, la biblioteca, y la ‘casa de la cultura’.

Supongamos que ese contrato de suministros tiene un año de duración y que tiene unas cantidades estimadas de papel, bolígrafos, carpetas, etc.

Resulta que cuando faltan cuatro meses para que concluya la duración prevista del contrato prácticamente se han consumido todos los suministros previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas y el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Las dependencias administrativas y demás dependencias a las que atendía este contrato no se pueden quedar sin material para seguir funcionando.

Ante estas nuevas necesidades el ayuntamiento puede reaccionar de distintas maneras:

  • Cortando de raíz la demanda, algo que no es posible ya que como ha quedado demostrado existe y es vigorosa.
  • Licitando un nuevo contrato, trámite que llevará un mínimo de dos a cuatro meses, durante los cuales se quedaría sin material de oficina.
  • Modificando el contrato para atender las necesidades hasta el momento de su finalización prevista. 

En este caso, lo lógico sería que el ayuntamiento optase por modificar el contrato ampliando el importe y la cantidad de materiales a ser suministrados hasta el momento de su finalización prevista.

Y por último nos quedaría añadir un último ejemplo, el de la modificación de un contrato de obra. 

Aunque dado que este es sin lugar a dudas el más habitual y frecuente de los casos en los que se da la modificación de un contrato le vamos a reservar incluso un episodio para él. 

En cualquier caso, en este momento ya te has podido hacer a la idea de las distintas situaciones o circunstancias que pueden llevar a que un órgano de contratación decida que resulta necesario modificar un contrato público.

No olvidemos que la únicas razones por la que se puede modificar un contrato público son las que el órgano de contratación considere como de interés público.

En los ejemplos anteriores podemos reconocer que de las distintas opciones por las que puede optar el órgano de contratación para hacer frente a la situación que se le plantea, situación que no estaba prevista inicialmente en el contrato, la más conveniente es la modificación del contrato por ser la que sirve mejor al interés público.

El contratista ante la modificación del contrato

La iniciativa para modificar un contrato público es siempre de la administración. 

Nosotros, los contratistas, no podemos modificar el contrato, no tenemos potestad para ello. 

Por tanto, todo pasa por que la administración inicie el procedimiento.

En los ejemplos de modificaciones de contratos que he puesto, podía considerarse que habían sido por iniciativa del órgano de contratación.

Aunque lo normal es que sea el mismo contratista quien primero advierta la necesidad de modificar el contrato, de hacer algo.

Volvamos a los ejemplos:

El caso de los ‘Servicios de organización y ejecución del programa Actividades de Raqueta’, los cursos de pádel y de tenis.

Si quien gestiona las inscripciones es la misma empresa contratista que va a impartir los cursos, enseguida se dará cuenta de que, al haberse apuntado más gente de la inicialmente prevista, existe una demanda adicional que los límites establecidos en el contrato no permiten atender.

La empresa será la que en primer lugar va a advertir al órgano de contratación de esta situación, para que este decida qué hacer.

Y en el caso de los suministros de material de oficina y papelería para distintas dependencias del ayuntamiento.

El contratista estará controlando de cerca los suministros que está realizando y el ritmo al que se están haciendo. Por tanto será el primero en advertir al órgano de contratación que, de seguir así, a este ritmo, en unas semanas el contrato habrá dado de sí todo lo que estaba inicialmente previsto y no podrá seguir suministrando más materiales.

En el caso de una obra la situación es similar, un contratista de obras advierte de inmediato cuando es necesario ejecutar una unidad de obra que no estaba prevista en el proyecto, o cuando hay excesos de medición, o cuando algún trabajo incluido en el proyecto no se puede materializar conforme ha sido previsto.

En ese caso lo normal es ponerlo en conocimiento de la dirección facultativa de la obra para que ésta advierta al órgano de contratación.

Lo normal por tanto es que el contratista sea quién advierta de que hay algo que se sale de lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato.

El contratista es quien lanza la advertencia temprana.

Ahora bien, que lo advierta el contratista no significa que este pueda promover una modificación del contrato. Puede informar, y si se quiere incluso proponer una solución a la situación, pero nada más.

Solo, única y exclusivamente corresponde al órgano de contratación estimar si se dan las circunstancias para modificar el contrato, y por supuesto si estas circunstancias se pueden considerar de interés público para que la modificación pueda ser tramitada. 

Por tanto, la modificación de un contrato público siempre depende del órgano de contratación. No del contratista.

Existen dos tipos de modificaciones:

  • Las que en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación se ha previsto que puedan darse.
  • Y las modificaciones imprevistas. Que en ningún momento fueron  consideradas en el pliego.

Si el órgano de contratación tramita una modificación del contrato que estaba prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, el contratista la tiene que asumir, la modificación será obligatoria para él.

Si el órgano de contratación decide tramitar una modificación del contrato que no está prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas, una modificación imprevista por tanto, el contratista estará obligado a asumirla siempre y cuando no suponga una variación mayor del 20% respecto del presupuesto base de licitación del contrato.

Si la modificación que se está tramitando es imprevista y se sale de ese margen del 20%, el contratista no tiene porque asumirla si no está conforme. 

El contratista tiene que dar su conformidad por escrito para que la modificación del contrato se pueda hacer.

Si no hubiera conformidad por parte del contratista, el contrato se resolvería. 

Este texto es una transcripción del episodio nº109 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast. 

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