129. Renunciar a la adjudicación de un contrato.

Transcripción:

En el episodio 122 te hablaba de las consecuencias de salirse de un contrato en ejecución. 

Ocurre que aquello que se contrató hace unos meses a un precio correcto, que era defendible, había dejado de serlo o tenía pinta de acabar haciendo perder dinero.

Una situación que lleva a muchos negocios a plantease los pros y los contras de resolver, terminar, o “salirse” de un contrato público.

Esa era la pregunta: ¿qué puede pasar?, ¿qué consecuencias tiene que “me salga” del contrato?

En esta ocasión la duda surge cuando el contrato no se ha llegado ni a formalizar. Cuando estamos en el momento de la adjudicación del contrato.

Entre unas cosas y otras es normal que desde el momento en el que se presenta la oferta y el momento de la adjudicación del contrato pasen 4 o 5 semanas, según y como, tiempo más que suficiente para replantearse la oferta e incluso la conveniencia de recibir la adjudicación del contrato.

Y esto es lo que pasa, que muchos licitadores cuando llega el momento de dar continuidad a los trámites para que se produzca la adjudicación del contrato se plantean echarse atrás. Retirar su oferta.

La pregunta que me hacen es: ¿Qué consecuencias puede tener esto?

Y la respuesta, como siempre, es: depende. 

Es complicado dar una orientación precisa, una respuesta definitiva y universal. 

Y lo es porque cada caso es diferente, cada órgano de contratación tiene sus sesgos, y cada contratista ve las cosas a su manera.

Aunque voy a intentar que te puedas situar, que tengas un marco de trabajo, que en definitiva puedas conocer cuál es el punto de partida para unos y para otros.

En primer lugar, revisemos lo que ha previsto la Ley de Contratos del Sector Público en estos casos. Este es el punto de partida para todos.

Y a este respecto, la Ley de Contratos del Sector Público en vigor desde el año 2018, establece la imposición de una penalidad para quienes no completen el trámite de adjudicación del contrato o no lleguen a formalizar el contrato habiéndole sido adjudicado.

Antes de la vigente Ley de Contratos del Sector Público no había tal penalidad. Aspecto que es importante tener en cuenta porque significa que hay muchas personas, en un lado y en otro, que no saben que retirar una oferta o no acudir a formalizar un contrato conlleva la imposición de una penalidad, de una penalización al contratista.

Pero vamos a abordarlo con más detalle.

Artículo 150 de la Ley de Contratos del Sector Público, dedicado a la clasificación de las ofertas y la adjudicación del contrato.

En este artículo se establece que si el licitador no atiende al requerimiento del órgano de contratación para que acredite las solvencias, constituya la garantía, y aporte el resto de documentos que le hayan sido requeridos, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta. 

Y en ese caso, y en concepto de penalidad (o penalización) el órgano de contratación debe exigir, cobrar, al licitador un importe equivalente al 3% del presupuesto base de licitación sin incluir el IVA.

Es decir, que si tienes la mejor oferta y no atiendes al requerimiento de documentación en el plazo señalado para ello te cae una penalización equivalente al 3% del presupuesto base de licitación del contrato.

Recuerdo una formación que impartí a una empresa en 2018 con motivo de la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Habían tenido un caso así hacía poco, antes de la entrada en vigor de la vigente ley, y comentaron que aún así les habría salido a cuenta pagar la penalización antes que ejecutar el contrato.

Por eso la cuantía de la penalización en términos relativos o absolutos, y la valoración que de esta se puede hacer, dependerá siempre de la situación concreta y en particular del licitador y del contrato en cuestión.

Lo importante es tener en cuenta que partimos de la base de que el órgano de contratación debe aplicar una penalización si nos hacemos los suecos y no aportamos en el plazo previsto la documentación que permitirá que se nos adjudique el contrato.

Así que, para empezar, un 3%.

Porque aún hay más. Esto no acaba aquí.

El artículo 71 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público tiene en cuenta como una de las circunstancias que constituyen prohibición de contratar con el sector público el hecho de (textualmente): Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.

Es decir, que además de costarte dinero te puede vedar el acceso a otros contratos. Aunque esto tiene sus matices. 

Todo esto es lo que prevé la Ley de Contratos del Sector Público. Hablemos ahora de lo que pasa o puede pasar.

En cuanto a la imposición y exigencia de la penalidad. 

Esto dependerá de muchas cosas. 

Por ejemplo, si en el Pliego de Cláusulas Administrativas se hace referencia a esta circunstancia, cuenta con que se aplicará. Cuenta con que te cobrarán el 3%.

Quién ha hecho el pliego lo aplicará, y además, no se puede apartar de él. Así que si figura en el pliego, puedes darlo por seguro. Te va a costar dinero.

Otra cosa es que en el pliego no se diga nada. 

En ese caso puede ser que te libres, puede ser que pase desapercibido. 

Puede ser que nadie advierta que deben aplicarte y exigirte esa penalidad.

Puede pasar que con tanta legislación sobre contratación pública  en los últimos veinte años, con una ley tan abundante y densa en preceptos, haya quién ni sepa o ni recuerde que esta posibilidad existe.

Puede pasar. Esto a veces es así. Aunque no deberías contar con esto en tus presupuestos o premisas para tomar una decisión.

Luego está lo de la imposición de la prohibición de contratar. Hablaba de esto en los episodios 60 y 61.

Desde el punto de vista del órgano de contratación esta cuestión implica un trámite que no es ni mucho menos usual. 

A diferencia de la imposición de la penalización del 3% en este caso el órgano de contratación no obtiene nada.

Es decir, que mucho lío para poca cosa.

Aún así, es algo que puede pasar.

Desde nuestro punto de vista, el punto de vista del licitador.

Si la prohibición de contratar se llega a aplicar por este motivo lo normal será que sólo alcance al poder adjudicador (a la administración) que ha promovido su imposición. 

Es decir, que si como dice la ley imposibilitas la adjudicación de un contrato a tu favor del, por ejemplo, ayuntamiento de Getafe, la prohibición de contratar será normalmente con ese ayuntamiento. No con todo el sector público.

Un daño muy controlado.

Y además, esa prohibición no es para toda la vida, será como mucho para tres años.

En mi opinión esta consecuencia es la menos perjudicial: no cuesta dinero, tiene una afección muy limitada, y dura solo un tiempo.

Además, no todas las administraciones públicas están dispuestas a iniciar un trámite de imposición de prohibición de contratar que va a tener un alcance tan limitado. 

Lo cierto es que para que esto ocurra, una de dos:

  • O la has “liado” bien grande para que lo hagan. Has creado un perjuicio grave. 
  • O has topado con una persona muy quisquillosa. Muy especial. 

No obstante, mucho ojo con esto, no es lo mismo dejar al ayuntamiento en la estacada con la contratación de las obras de supresión de barreras arquitectónicas en la calle Cervantes, que hacerlo con el contrato de Animación infantil de las fiestas mayores.

Luego está lo de no llegar a formalizar el contrato. No llegar a firmarlo.

Es decir, aportaste todos los documentos para lograr la adjudicación del contrato, y una vez adjudicado, te lo piensas, y no lo firmas. No lo formalizas.

Esto tiene idénticas consecuencias que no aportar los documentos requeridos para que se produzca la adjudicación del contrato. Es decir:

  • Imposición de una penalidad equivalente al 3% del presupuesto base de licitación. Ver el artículo 153 de la Ley de Contratos del Sector Público.
  • Y la (remota aunque siempre posible) imposición de una prohibición de contratar con ese poder adjudicador durante un plazo de como máximo 3 años.

En este caso, cuidado, porque habrás depositado la garantía. Y puede resultarles relativamente fácil tirar de ella para cobrarse el 3%.

Estos son los puntos de partida para ponderar, para tomar una decisión, sobre la retirada de una oferta en una licitación. 

A partir de aquí se pueden hacer predicciones más precisas leyendo los pliegos, conociendo más sobre el contrato, las circunstancias que concurren, lo que haya ocurrido en otras ocasiones en ese órgano de contratación, e incluso las personas que están conduciendo el trámite.

En cualquier caso y para simplificar, de entrada cuenta con que renunciar a la adjudicación de un contrato o no llegar a formalizarlo te va a costar un 3% sobre el presupuesto base de licitación. 

A la hora de tomar la decisión esta es la consecuencia que, de entrada y como mínimo, debes prever.

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