137. Historia de un contrato 1: Recetas, cocineros y mise en place.

Transcripción:

Resumen en 402 palabras, 2 minutos de lectura.

Para empezar a hablar de la historia de un contrato público tenemos que tener en cuenta tanto a las personas que lo deben gestionar, como a las normas a las que se deben atener para hacerlo.

Sabemos que todo lo que tiene que ver con la contratación pública está fuertemente regulado por la Ley de Contratos del Sector Público, por el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y por una colección de 44 normas complementarias que dependiendo del caso deben ser tenidas en cuenta.

Tan abundante y profusa regulación implica que tanto la gestión como el ciclo de vida de un contrato público esté pautado, siempre siga los mismos pasos, y por eso acabe siendo predecible.

También implica que no da lugar a innovación alguna en este aspecto.

En cuanto a las personas y cómo se organizan distinguimos cuatro actores principales:

El órgano promotor del contrato, que es el departamento, servicio, o unidad administrativa que impulsa o promueve el contrato por tener una necesidad que atender. 

El órgano promotor es quién da sentido al contrato público.

No menos importante es el Órgano Gestor del contrato, que es la unidad administrativa encargada de la tramitación del expediente de contratación. 

No solo tramita, también da soporte y guía tanto al órgano promotor como al órgano de contratación durante todo el proceso de licitación y ejecución del contrato.

Aunque el órgano por antonomasia, el más nombrado y presente durante la historia de un contrato público es el Órgano de Contratación.

Es quien representa a la administración, quien decide, quien tiene la potestad para promover el contrato, adjudicarlo, firmarlo, dirigir su ejecución, y finalizarlo.  El órgano de contratación es todo en el devenir de un contrato.

Y ya por último tenemos al órgano interventor que tiene distintas y abundantes atribuciones, aunque la que más nos importa es la de aprobar el pago de las facturas. 

Estas son las normas y esta, la forma en la que se organizan las personas.

A partir de aquí, un expediente de contratación empieza cuando el órgano de contratación motiva, justifica, la necesidad de celebrar un contrato para resolver o satisfacer una necesidad.

Algo que no se puede hacer de cualquier manera, algo que según el artículo 28 de la Ley de Contratos del Sector Público debe hacerse con precisión. 

Y esto da lugar al primero de los documentos del expediente: la memoria justificativa del contrato.

Hasta aquí el resumen.

Desde que surge una necesidad hasta que cobramos la factura que la resuelve ocurren muchas cosas. 

Desde nuestra perspectiva, como contratistas, gran parte de lo que tiene que ocurrir para que un contrato público exista y se lleve a cabo pasa desapercibido, es transparente para nosotros, son actos, trámites, formalidades que ni vemos ni conocemos, pero que nos afectan. 

Por eso nos conviene conocer aunque sea someramente cuales son las entretelas de la tramitación de un contrato público. 

Aunque nunca tengamos que hacernos cargo de ello. Aunque no sea nuestra responsabilidad.

Si todos, funcionarios y contratistas, hacemos un esfuerzo por conocer las dificultades a las que nos enfrentamos a diario, quizá podamos llegar a crear mejores condiciones para que la contratación pública se desarrolle de una forma más fluida, menos árida. 

O al menos, que desde la comprensión mutua las situaciones cotidianas se resuelvan mediante un diálogo constructivo que propicie que todo fluya con más facilidad.

En este episodio voy a iniciar una serie contando la historia de un contrato, desde que empieza hasta que acaba. 

Normalmente nos fijamos en todo este proceso desde nuestra perspectiva, en esta ocasión lo haremos  atendiendo a lo que ocurre “en la cocina” del contrato, porque una cosa es lo que nosotros vemos, lo que nos interesa como contratistas, y otra todo lo que tiene que ocurrir para que el contrato se desarrolle normalmente. Y tú acabes cobrando tu factura.

Lo cierto es que hablar de esto puede ser una incongruencia por mi parte ya que una de mis máximas es que: Nunca te enseñaré o te diré que hagas algo que no haya hecho yo antes.

Y yo, como seguramente a estas alturas ya sabrás, lo que he hecho en mi vida ha sido vender a la administración, ser contratista. No he sido funcionario y por tanto nunca he estado “en las cocinas” de un contrato. 

Por eso no enseño qué se debe hacer para “cocinar” un contrato público en la administración. 

Aún así, y aunque haya sido como espectador o estudioso del asunto, creo que puedo contarte lo que pasa para que te hagas una idea, sin más pretensión ya que no tengo experiencia. 

Así que contando con tu apoyo y comprensión voy a tomar el riesgo de no ser preciso, de pasar por alto alguna cosas, e incluso de equivocarme. Ya que se trata de que te hagas una idea, de que puedas conocer a grandes rasgos los ingredientes y los pasos de esta particular receta que es “cocinar” un contrato público. 

Creo sinceramente que tener un conocimiento, aunque sea somero, sobre todos estos aspectos, te conviene, te interesa, ya que al final lo que haga o deje de hacer tu Cliente, sus dificultades, trabas, límites y posibilidades te acabarán afectando. 

Por eso el propósito, la finalidad de todo esto es: por un lado empatizar con los funcionarios, tener una idea de lo que tiene que pasar para que un contrato se desarrolle normalmente, y acabes cobrando tus facturas.

Por eso utilizo la metáfora de la cocina:

  • Hay veces en las que, cuando te sientas a la mesa, los platos que se te presentan no tienen tres ni revés, y solo te interesa comértelos y que todo esté correcto, al punto: Una verdura hervida, una carne o un pescado a la plancha, una tortilla francesa.
  • Otras veces, conocer los ingredientes o los métodos de preparación que se han empleado sirve para apreciar el trabajo de los cocineros, entender la complejidad del plato, y también para fijarte en algunos sabores o matices que de otra manera quizá pasarías por alto: La paella, el solomillo Wellington, o un suflé. 

Por último, lo dicho: se trata de hacernos a la idea, por eso en el repaso a esta particular receta no voy a dar medidas en miligramos ni tiempos en segundos.

Marco regulatorio de la contratación pública.

La cocina de un contrato público se parece más a la cocina de una colectividad (un colegio, un hospital) que a la de un restaurante con estrella Michelín. 

Y es que a priori “cocinar” un contrato público es algo con un escaso, por no decir inexistente, margen para innovar.

Todo lo que tiene que ver con la contratación pública está regulado por la Ley de Contratos del Sector Público, y por el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

Esto supone que para “cocinar” un contrato público los únicos “libros de recetas” que se pueden seguir son esas normas, y que además los cocineros no pueden hacer otra cosa que lo que se haya previsto en “los libros de recetas”.

A estas dos normas, que son las principales, les acompañan 44 normas complementarias que en algunos casos o de un modo u otro, tienen que ver o intervienen en la contratación pública y también deben ser observadas.

Es tanta, tan compleja y en algunos casos tan complicada la regulación sobre contratación pública que se debe observar para “cocinar” un contrato público que, de entrada, parece que más que a una cocina todo esto se parezca a un laboratorio. 

Tenemos los libros de recetas. Para aplicarlos, necesitamos a los “cocineros”. Vamos a conocer cómo se organiza la administración cuando encara la licitación de un contrato público.

Actores en la preparación y gestión de un contrato público en la administración

La oportunidad, entendida como circunstancia necesaria o disparador, para que un contrato público se promueva o exista es resolver una necesidad de la administración.

Normalmente el departamento, servicio, o unidad administrativa que impulsa o promueve un contrato es denominado como el Órgano Promotor del Contrato.

El órgano promotor es quien ha detectado o tiene que atender una necesidad en su negociado, es quién da sentido al contrato público.

Por ejemplo:

En el caso del contrato para la limpieza de las bibliotecas de una localidad el órgano promotor podría ser el Patronato Municipal de Educación y Bibliotecas del Ayuntamiento de Villa Ejemplo.

En este caso quien ha detectado o tiene que atender la necesidad es quién gestiona las bibliotecas, y eso le convierte en órgano promotor del contrato para la “Prestación del servicio de limpieza de las bibliotecas municipales”.

Por otro lado tenemos al Órgano Gestor del contrato, que es la unidad administrativa encargada de la tramitación del expediente de contratación. 

Podríamos decir que este órgano gestor hace la función de Jefe de Cocina (no de chef, cuidado, que lo de innovar no funciona en este ámbito de la contratación pública)

Además, el órgano gestor da soporte y guía tanto al órgano promotor como al órgano de contratación durante todo el proceso de contratación y ejecución del contrato.

El órgano gestor de la contratación es quien conoce, aplica, y en definitiva vela porque las normas sobre contratación pública se apliquen correctamente en la tramitación de un contrato público.

Y es que la cantidad, densidad, complejidad y complicación de todas las normas sobre contratación pública hace necesario que cuando en una administración el volumen de contratación es elevado, tanto en número de contratos como en importe, exista una unidad administrativa o personal dedicado a gestionar los contratos y velar por la correcta aplicación de las normas sobre contratación pública.

Por ejemplo:

El órgano promotor del contrato puede preferir o indicar que a la hora de contratar el servicio de limpieza de las bibliotecas se dé prioridad a las empresas de cada barrio, para favorecer el empleo cerca de los centros.

El órgano gestor corregirá esa condición, o aconsejará otros criterios en orden a favorecer el empleo, ya que conoce que las cláusulas o condiciones de arraigo territorial, las que benefician a unas empresas o trabajadores respecto de otros por razón de su ubicación geográfica, están terminantemente prohibidas en la contratación pública.

Aunque el órgano gestor no solo está para  regañar o corregir, fundamentalmente está para guiar, instruir y gestionar el expediente de contratación conforme a lo establecido en las normas que regulan la contratación pública. Es quién se ocupa de que todo ocurra como debe ocurrir, es quién se ocupa de seguir la receta al pie de la letra.

El órgano promotor y el órgano gestor son muy importantes, uno da sentido al contrato y el otro lo gestiona de acuerdo a la ley.

Aunque en contratación pública el órgano por antonomasia es el Órgano de Contratación.

De forma muy resumida podríamos definir al órgano de contratación como aquel que puede formalizar contratos en nombre de una administración, es quien representa a la administración en un contrato público.

Lo cierto es que es el actor principal, la referencia continua, de donde sale todo lo bueno y lo malo que nos pueda ocurrir en el transcurso de un contrato público. Ya que es el interlocutor, es en quien se sustancia la representación de la administración que está contratando.

Las funciones más representativas del órgano de contratación son:

  • Aprobar el expediente de contratación.
  • Iniciar la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato.
  • Adjudicar el contrato.
  • Formalizar el contrato.
  • Dirigir la ejecución del contrato lo que equivale a: interpretarlo, modificarlo, o incluso resolverlo.
  • Y por último, finalizarlo, concluirlo, autorizar la devolución de las garantías.

Estás son solo algunas de sus funciones ya que cuando hablamos de un contrato público el órgano de contratación está hasta en la sopa. 

Esto es lo que hace el órgano de contratación, ¿pero quién está detrás de ese órgano?

Pues depende de la administración, y también depende de si la competencia para ser órgano de contratación se ha delegado o desconcentrado. Ya que puede ser órgano de contratación un órgano colegiado (varias personas) o una única persona.

Para que te hagas a la idea:

  • En la Administración General del Estado son órganos de contratación los Ministros y los Secretarios de Estado. Aunque estas personas pueden delegar las funciones de contratación en otras personas u órganos colegiados. 
  • En las Comunidades Autónomas, depende, ya que las normas de cada autonomía son las que establecen quién actúa como tal. Aunque lo normal es que se reproduzca lo que te acabo de decir sobre la Administración General del Estado.
  • Y en los ayuntamientos y diputaciones suele ser el Alcalde, el Pleno, o la Junta de Gobierno Local.

Aunque en cualquier caso esta competencia, facultad o responsabilidad de ser órgano de contratación puede ser delegada. Además de que el hecho de conocer quien ostente esta responsabilidad en cada caso para nosotros es, a priori, un aspecto secundario.

Pero aún hay más. 

Por otro lado tenemos al Órgano destinatario de la factura, que normalmente será el mismo órgano promotor, aunque no tiene porqué ser así. Dependerá de la administración, su tamaño, organización e incluso conveniencia a este respecto.

Y por último al órgano interventor, que entre otras muchas cosas, es quien fiscaliza el gasto de pé a pá y quién acabará pagando la factura. 

Lo cierto es que poco se habla de los órganos interventores, que además de ser los garantes de la tan necesaria como conveniente ortodoxia financiera en el seno de las administraciones públicas, son quienes en última instancia llevan a cabo el pago de nuestras facturas.

Por último, hay que tener en cuenta que todo dependerá del tamaño de la administración, si hablamos de un ayuntamiento pequeño todos estos roles los encarnará una misma persona, si se trata de una organización más grande como la consejería de una comunidad autónoma, o un ayuntamiento de más de 5.000 habitantes, lo normal será encontrar estos roles o funciones desempeñadas por distintas personas.

Y la realidad de todo esto es que ante el número y complejidad de trámites y gestiones necesarias para sacar adelante un contrato público, se suelen dar dos situaciones:

  • Si solo hay una persona, un secretario/a-interventor, puede pasar que vaya muy sobrecargada y por eso mismo no pueda llegar a todo en tiempo y forma. 
  • Si hay varias personas o departamentos, entonces el problema puede venir por desavenencias entre estas, o simplemente por la misma pesadez y cauces que tiene el sistema para garantizar que todo se hace conforme es debido, que todo se ajusta a derecho.

Llegados a este punto tenemos:

  • Las normas por las que se rige la contratación pública.
  • La forma en la que se organizan las personas que deben aplicar esas normas.

O dicho de otra forma: 

  • Libro de recetas. 
  • Cocineros.

Podemos empezar a hablar de la historia de un contrato público.

El primer paso de un expediente de contratación.

Dice la Ley de Contratos del Sector Público que un expediente de contratación se inicia por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

Es decir, que todo debe empezar por justificar que existe una necesidad por satisfacer.

Osea: dando explicaciones.

Fíjate en el enunciado porque se dice que: un expediente de contratación se inicia por el órgano de contratación.

¿Pero no habíamos quedado que era el órgano promotor quién identificaba una necesidad y daba sentido al contrato?

Y así es. Aunque lo que ha previsto la ley es que formalmente lo inicie el órgano de contratación. 

Al fin y al cabo, el órgano de contratación es quién va a “firmar”, quién tiene la competencia, quién representa y se obliga: tiene sentido.

Aunque la verdad es que para nosotros conocer esto no tiene mayor relevancia, pero ¿a qué resulta lioso? Pues ponte en el lugar de quién ha de lidiar con todos estos matices y micro-matices.

El caso es que sea como fuere, quien tiene la necesidad de hacer una compra lo tiene que justificar, y obviamente como todo en la administración, con argumentos suficientes, motivado, y por supuesto por escrito, que todo se tiene que poder leer.

En la Ley de Contratos del Sector Público, concretamente en el artículo 28, se dice que en cada contrato se debe determinar con precisión, tanto la justificación de la naturaleza y la extensión de las necesidades que se quieren cubrir, como la idoneidad del objeto y contenido del contrato para satisfacerlas.

Fíjate: Con precisión. Justificación de por qué se necesitan cubrir tales necesidades, y por qué celebrar un determinado contrato será adecuado para satisfacerlas.

En la práctica lo cierto es que las cosas se despachan con mucha más ligereza, aunque es cierto que no siempre es así, ya que no es lo mismo justificar la necesidad de mantener limpias las bibliotecas que la necesidad de alquilar un programa informático para llevar a cabo la gestión de los expedientes de urbanismo.

La cuestión es que en mayor o menor medida o mejor dicho, con mayor o menor precisión, esta exigencia que siempre se cumple, tiene dos vertientes prácticas o cuestiones relevantes:

  • La primera es que debe hacerse y eso consume un tiempo y unos recursos.
  • La segunda es que en según qué casos puede ser de ayuda conocerlo para entender el porqué del contrato y dar forma a la oferta técnica.

Y esto da lugar al primero de los documentos del expediente: la memoria justificativa del contrato.

Un documento que, además de la justificación o motivación de la necesidad del contrato, contiene otras muchas cosas que interesan, son necesarias, y finalmente se integran en uno de los documentos más importantes en esta fase del expediente de contratación.

Lo que en el argot gastronómico equivale a la Mise en place.

Aunque de esto hablaremos en el siguiente episodio de la serie.

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