140. UTE: solvencia, habilitaciones y aptitud.

Transcripción:

Resumen en 66 palabras, menos de 1 minuto de lectura.

Dejo los enlaces a la resolución comentada en las notas del programa y en luisgracia.es/140

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos,  Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

La resolución que te voy a comentar es importante porque trata tres cuestiones que suelen hacer dudar a la hora de plantearse constituir una UTE.

Y es que una vez que la propuesta se hace no hay marcha atrás. No hacer las cosas correctamente puede dar al traste con mucho trabajo e ilusión. Por eso es importante tener claros aspectos que son tan básicos como intrincados en cuanto a las UTE.

Este episodio va de UTEs de Unión Temporal de Empresas.

Una Unión Temporal de Empresas, una UTE,  es la unión de dos, o más empresas o profesionales, para hacer una obra, prestar un servicio, o hacer un suministro. 

En mi opinión y por mi experiencia, plantearse participar en una licitación en forma de UTE resulta oportuno cuando existe complementariedad entre sus participantes. 

Cuando de la unión resulta una oferta más competitiva y adecuada al propósito del contrato. Cuando el todo es más que la suma de las partes.

Y también cuando hay dinero, cuando hay facturación que repartirse. 

Esto último es importante: El egoísmo, el interés económico de cada integrante de la UTE, es fundamental. 

Ese egoísmo e interés sirve para cohesionar, para que las personas adopten un enfoque pragmático. Ya que si se da entre profesionales y todo está claro y escrito desde el principio, resulta sumamente práctico: “Aquí estamos por dinero. Vamos a llevarnos bien, a ser prácticos y profesionales.”

Decía Adam Smith: “No es de la benevolencia del carnicero, cervecero o panadero de donde obtendremos nuestra cena, sino de su preocupación por sus propios intereses”.

Los problemas pueden surgir cuando la UTE se considera como opción para acreditar los requisitos de solvencia de un procedimiento de adjudicación. 

Consideración que en mi opinión se hace con demasiada ligereza.

Porque una UTE es algo muy serio y de una trascendencia e implicaciones para las empresas que la forman que van mucho más allá de estar en condiciones de acreditar una determinada solvencia económica o técnica requerida en una licitación.

En ocasiones, no tener en cuenta esa trascendencia e implicaciones que supone presentar oferta a una licitación en UTE es un ejemplo de aplicación del “pan para hoy, y hambre para mañana”.

Se resuelve una necesidad inmediata y acuciante, como es el hecho de poder participar de la licitación, no quedarse fuera, optar al contrato, sin contemplar todo lo que vendrá después en caso de lograr la adjudicación.

El episodio 32 de este podcast está dedicado a la Unión Temporal de Empresas, la UTE.

La resolución que comentamos

La resolución que te comento en este episodio servirá para comentar detalles, despejar algunas dudas o aspectos más intrincados de la formación de una UTE, y en cualquier caso para poner de manifiesto algunas cuestiones que resulta práctico conocer cuando te planteas hacer una UTE.

Recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por eso, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento. 

La resolución que te voy a comentar es del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concretamente la 1133/2022 de finales de septiembre de 2022. 

El asunto lo motivaba un contrato promovido por la Consejería de Bienestar Social del Gobierno de Castilla-La Mancha, concretamente el que servía para atender los “Servicios sociales para la gestión integral de la Residencia para personas mayores de Cañete” en Cuenca. El valor estimado del contrato supera los 6 millones de euros.

A la licitación se presentaron un total de 11 ofertas y finalmente se adjudica a una UTE.

La UTE está formada por dos empresas:

• Una empresa grande (multinacional española) para la que este contrato en concreto, tanto por importe como por especialidad, resulta normal. A partir de ahora me referiré a ella como la “Empresa Grande SA”.
• Y una empresa normal de ámbito regional especializada en prestar servicios tecnológicos a empresas y administraciones públicas en su territorio. A partir de ahora me referiré a ella como la “Empresa Especializada.”

La “Empresa Grande SA” aporta los recursos y experiencia en la tarea principal del contrato: gestionar íntegramente la residencia. Y la “Empresa Especializada SL” normal aporta su conocimiento especializado, los servicios tecnológicos, y también la proximidad geográfica.

Ambas empresas se benefician de sus ventajas competitivas, y las suman en beneficio mutuo.

El caso es que la empresa cuya oferta quedó clasificada en segundo lugar tampoco es cualquiera, también es una multinacional española con miles de empleados y experiencia en este tipo de contratos. 

La cuestión es que esta empresa trató de buscar las grietas o debilidades de la UTE, es legítimo hacerlo, y presentó un recurso contra la adjudicación del contrato solicitando la exclusión de la UTE, o que sea tenida por retirada su oferta.

Si gana el recurso, o mejor dicho si estiman uno o varios de los motivos del recurso, esta empresa se llevaría el contrato y lograría la adjudicación. 

La empresa que recurre plantea tres motivos de impugnación de la adjudicación.

Primer motivo de impugnación: El objeto social de una de las empresas miembros de la Unión Temporal no guarda relación alguna con el objeto del contrato. 

Por lo que te he contado antes, ya te puedes imaginar que se está señalando a la “Empresa Especializada SL” en prestar servicios tecnológicos..

Esta cuestión del objeto social implica que la “Empresa Especializada SL” no tiene capacidad de obrar.

La capacidad de obrar es una de las condiciones de aptitud para contratar y por tanto un requisito fundamental. 

En lo concerniente a la capacidad de obrar el artículo 66 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.”

Osea que en el objeto social que figura en los estatutos de la empresa debe constar la actividad que se pretende contratar. 

Y como te puedes imaginar la “Empresa Especializada SL”  lo está en prestar servicios tecnológicos y por tanto no tiene en su objeto social la “gestión y explotación de centros sociosanitarios”.

Además la falta de capacidad de obrar de un miembro de la UTE no puede ser suplida a través de la capacidad de obrar del resto de integrantes de la UTE, a diferencia de lo que pasa con los requisitos de solvencia.

Osea que, de entrada, el hecho de que uno de los integrantes de la UTE si que incluya en su objeto social la “gestión y explotación de centros sociosanitarios” no sirve para respaldar, amparar, dar cobijo o acoger bajo el mismo paraguas a la otra empresa que forma parte de la UTE. 

En una UTE todas las empresas tienen que cumplir las condiciones de aptitud para contratar, incluyendo la capacidad de obrar.

La cuestión es que este respecto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene aplicando una interpretación flexible y amplia de este requisito de aptitud considerando que, cuando varias empresas vayan en UTE a una licitación, se considerará que la UTE cumple con el requisito de capacidad de obrar cuando el objeto social de cada una de las empresas que forman la UTE guarde relación con el objeto del contrato, aunque esa relación lo sea sólo con una parte del contrato.

Dicho de otra forma: Resulta admisible que las empresas que van en UTE tengan cada una un objeto social que les permita prestar una parte del contrato, de forma que la suma de la participación de las empresas en UTE es la que permite que se pueda ejecutar el contrato íntegramente. 

Lo que aplicado al caso concreto que estamos comentando queda así:

• Resulta que una de las prestaciones u obligaciones del contrato es instalar y mantener un sistema informatizado de gestión integral de la residencia.
• Resulta que la “Empresa Especializada SL” lo está precisamente en prestar servicios tecnológicos, así que no solo resulta especialmente adecuada para atender la prestación, sino que también y por supuesto incluye en su objeto social la realización de este tipo de trabajos.

Además, en el momento de la licitación las empresas que forman parte de la UTE tuvieron cuidado en señalar en el DEUC que la “Empresa Especializada SL” sería responsable de llevar a cabo unos cometidos específicos.

Total, que el Tribunal consideró que existía una vinculación clara entre el objeto social de la “Empresa Especializada SL” y el objeto del contrato, aunque sea de forma parcial.

Y por este motivo fue desestimado este motivo de recurso.

Y una cosa más, por si acaso: Para considerar esta circunstancia en ningún momento se ha tenido en cuenta el porcentaje de participación en la UTE.

Segundo motivo de impugnación: La “Empresa Especializada SL” no se encuentra inscrita en el Registro de Centros y Entidades de Servicios Sociales, por lo que carece de la autorización para prestar los servicios objeto del contrato.

Esta cuestión es similar a la anterior y fue resuelta en el mismo sentido.

La cuestión que la recurrente señala como motivo de recurso, carecer de la autorización para prestar los servicios objeto del contrato, alude nuevamente a las condiciones de aptitud. 

En el apartado 2 del artículo 65 de la Ley de Contratos del Sector Público, dedicado a las condiciones de aptitud para contratar con el sector público, se dice que: “Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.”

Y resulta que para llevar a cabo la gestión integral de un centro sociosanitario, como es la Residencia para personas mayores de Cañete en Cuenca, es necesario contar con una habilitación empresarial. 

Habilitación de la que obviamente no dispone la “Empresa Especializada SL”, que se dedica a prestar servicios relacionados con la informática y las comunicaciones.

Para que te hagas a la idea. Otros ejemplos de obligatoriedad de contar con una habilitación empresarial o profesional para ejercer una actividad son:

• La ejecución y mantenimiento de instalaciones eléctricas.
• La ejecución y mantenimiento de instalaciones térmicas (calefacción, aire acondicionado).
• El transporte de mercancías.
• La auditoría de cuentas.
• La ingeniería y la arquitectura.
• La gestión de residuos.

La cuestión es que la “Empresa Especializada SL” no cuenta con tal habilitación empresarial que se requiere para llevar a cabo el contrato, no obstante, ya sabemos que esta empresa solo será responsable de prestar cometidos específicos e instrumentales en relación con la infraestructura informática de la residencia.

La “Empresa Especializada SL” en ningún momento se va a ocupar de dirigir, administrar, atender la salud, o prestar asistencia y atención socio sanitaria, u ocuparse de las labores de limpieza, lavandería y restauración del centro.

Por eso el Tribunal considera que la UTE cumple con el requisito de habilitación empresarial si quien tiene esa habilitación es quién va a ejecutar la parte del contrato que requiere tal requisito. 

En este caso la “Empresa Grande SA” cuenta con todas las habilitaciones necesarias para la prestación de servicios sociales, y concretamente para hacerse cargo de la residencia.

En la resolución que estamos comentando el Tribunal reitera y cita otras dos resoluciones de los años 2020 y 2021, en las que ya mantuvo esta posición frente a casos similares.

Para concluir podemos decir que si de forma clara e inequívoca se puede acreditar y justificar que quién cuente con la habilitación profesional que se requiera es quién ejecutará esa parte del contrato afectada por ella, bastará para que esto no suponga un problema o impedimento.

Aunque, mucho ojo con esto, ha de poderse acreditar y justificar de forma clara e inequívoca. Por tanto lo mejor es tenerlo en cuenta desde el mismo momento en que se presenta la licitación haciéndolo constar así en el DEUC y/o el documento de compromiso de UTE.

Tercer motivo de impugnación: La “Empresa Especializada SL” no acredita ningún tipo de solvencia.

De hecho, y según se puede leer en la resolución, los únicos documentos que se aportaron para acreditar las solvencias fueron los de la “Empresa Grande SA”. 

Algo por otra parte normal, ya que la “Empresa Especializada SL” no podía acreditar la solvencia técnica en cuanto a la experiencia en la gestión de centros sociosanitarios. 

Y en cuanto a la solvencia económica, no sabemos si la “Empresa Especializada SL” podía acreditar toda o parte de la solvencia.

El caso es que toda la solvencia quedó acreditada documentalmente por parte de la “Empresa Grande SA” que, por sí sola, reunía los requisitos de solvencia establecidos en el pliego.

La cuestión es, ¿se puede hacer así?

Y lo cierto es que sí, se puede hacer así. 

El criterio o doctrina al respecto, que se cita en la resolución que estamos comentando y que viene siendo aceptado por todos los actores de la contratación pública, es que los requisitos de solvencia no se deben cumplir individualmente, ya sea total o parcialmente, por parte de todos los integrantes de una UTE.

De entrada, las empresas o profesionales que participan en una licitación en forma de UTE están sumando sus capacidades o solvencias. Si una de ellas no tiene nada que sumar, queda suplido con las capacidades del resto de participantes en la UTE.

Además, en este caso en concreto resulta que desde el primer momento (en el DEUC) ya se dijo que “Empresa Especializada SL” solo se iba a ocupar de unos cometidos concretos y específicos: la infraestructura informática.

Esta es una de las razones por las que a muchas empresas les parece oportuno formar una UTE para participar en una licitación: Acreditar las solvencias.

Aunque ya te he dicho que, en mi opinión y por mi experiencia, participar en una licitación en forma de UTE solo resulta oportuno cuando hay complementariedad y de la unión resulta una propuesta más competitiva, además de que hay dinero, facturación suficiente para todos.

Por tanto, este motivo de recurso también fue desestimado, y con él todos los motivos de recurso lo que dejó la adjudicación del contrato como estaba, en favor de la UTE entre “Empresa Grande SA” y “Empresa Especializada SL”. 

Por último, un consejo: prudencia y anticipación. Si vas a formar una UTE ten en cuenta todas estas cuestiones y déjalas claras en el DEUC.

Este texto es una transcripción del episodio nº 140 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.