148. Historia de un contrato 3: el expediente de contratación.

Transcripción:

Resumen en 660 palabras, 4 minutos de lectura.

Resumen en 660 palabras, 4 minutos de lectura.

Podríamos decir que, dentro de la administración pública, un expediente administrativo es una especie de marco o contenedor que permite llevar a cabo un procedimiento administrativo para resolver un asunto específico. 

Es algo así como una carpeta en la que se guardan todos los documentos y evidencias relacionadas con el procedimiento que se esté tramitando. Procedimiento que puede ser iniciado de oficio, por iniciativa de la misma administración, o a solicitud de una persona.

Un expediente administrativo incluye elementos como la solicitud, informes y dictámenes, actuaciones de instrucción, alegaciones y defensas, y la resolución. No forman parte del expediente documentos personales, comunicaciones internas, documentos auxiliares y documentos con información confidencial o sensible.

Durante el desarrollo del expediente la administración debe actuar de manera legal, imparcial, eficiente, motivada y transparente.

En cuanto a los expedientes de contratación, y según ha previsto la Ley de Contratos del Sector Público.

La formación y tramitación del expediente de contratación es un elemento esencial además de obligatorio. En él se recopila gran parte de la información y documentos necesarios para llevar a cabo una contratación de manera correcta y transparente.

La entidad o administración que contrata es responsable de elaborar el expediente y de cumplir con los requisitos establecidos por la ley. Cualquier contrato que promueva una administración pública requiere la tramitación previa de un expediente, cuestión que está regulada en los artículos 116 a 120 de la Ley de Contratos del Sector Público.

El primer paso, el que da inicio al expediente, es la motivación de la necesidad del contrato, que suele ser contenida en la memoria justificativa del contrato, el primer documento del expediente.

Tras la memoria justificativa viene el certificado de existencia de crédito, un documento necesario para garantizar que hay dinero disponible para pagar las facturas del contrato que se está empezando a tramitar. 

La persona responsable de emitir este certificado es la titular de intervención de la administración que promueve el contrato, la persona que esta encargada de supervisar y controlar las finanzas y la gestión administrativa en una administración. 

Además, cuando todo o parte del dinero para pagar el contrato proviene de una dotación, transferencia o subvención de otra administración se debe acreditar la disponibilidad de esos fondos. No sea que la factura se quede esperando a que llegue ese dinero comprometido.

El artículo 116 de la Ley de Contratos del Sector Público requiere que en el expediente se justifique adecuadamente:

• La elección del procedimiento de licitación.
• La clasificación que se exija a los participantes.
• Los criterios de solvencia técnica y económica.
• Los criterios de adjudicación.
• Las condiciones especiales de ejecución.
• El valor estimado del contrato.
• La necesidad de la administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato.
• En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
• La justificación de la decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, cuando no sea posible hacerlo.

Nueve aspectos que sumados al certificado de existencia de crédito hacen un total de 10 aspectos a justificar debidamente. Sin embargo, la ley no establece una pauta para hacer estas justificaciones, lo que complica el trabajo. 

Por otro lado, para que una licitación se pueda publicar y eche a andar son necesarios otros trámites y documentos que no están relacionados o previstos en los artículos de la ley dedicados al expediente de contratación.

Tras todo esta suerte de “gymkana” administrativa, queda la aprobación del expediente de contratación. Un trámite que asegura que se cumplan los requisitos establecidos por la ley en la instrucción del expediente, y que a su vez garantiza que se pueda cobrar la factura correspondiente en los plazos establecidos.

Aunque, todavía queden documentos que formar y aprobar.

En definitiva, en los trámites de formación y aprobación del expediente de contratación normalmente intervienen diferentes personas y por ello, y no solo debido a ello, se suelen demorar durante semanas, e incluso meses. Todo depende.

Hasta aquí el resumen.

Gan parte de lo que se trata en esta serie “historia de un contrato”, nunca va a depender de ti, que de algún modo solo vas a ser sujeto pasivo, en fin, que ni te va ni te viene. 

Desde la perspectiva de un contratista, lo importante empieza cuando se publica la licitación del contrato. 

Aunque, para acabar cobrando una factura tienen que haber pasado muchas cosas antes.

Cosas que, o pasan desapercibidas, o ni tan siquiera sabes que existen.

Y es normal, no es tu responsabilidad, no tienes por qué saberlo.

Aunque te conciernen, todo lo que tiene que pasar para que cobres tus facturas te interesa. 

Y por eso es importante tener una idea general, conocer qué trámites y condicionantes existen en la tramitación de un contrato público.

En este episodio entenderás parte de la complejidad a la que los funcionarios deben hacer frente para sacar adelante un contrato, y también por qué, a veces, cuesta tanto tiempo que las cosas acaben pasando. También conocerás las primeras medidas que se toman para asegurar que exista dinero para que cobres tus facturas a tiempo.

El primer paso para abordar el expediente de contratación según la Ley de Contratos del Sector Público es conocer, aunque sea de forma general y por encima, la figura del expediente en el marco de la administración.

La figura del expediente en la administración pública española

Antes hablar de un expediente de contratación conviene remontarnos, tomar perspectiva, sobre el concepto de expediente y lo que supone en el funcionamiento de la ​​administración. De forma sucinta y genérica, para situarnos.

Podríamos decir que un expediente administrativo es el contenedor o marco en el que se lleva a cabo un procedimiento administrativo que tiene como objetivo resolver un asunto concreto y que se desarrolla a través de la tramitación de un conjunto de documentos y actuaciones.

Algo así como una carpeta donde se van guardando todos los documentos y evidencias que tienen que ver con ese procedimiento al que da soporte el expediente.

En el desarrollo de un expediente administrativo se tienen en cuenta varios aspectos, como son:

• La legalidad: todas las actuaciones que se realicen en el expediente deben estar basadas en las normas aplicables, por lo que es fundamental que las personas que instruyen el expediente conozcan las normas que regulan el procedimiento de que se trate.
• La imparcialidad: la administración debe actuar de manera objetiva y neutral, sin prejuzgar el asunto que se va a resolver.
• La eficacia: el expediente debe tramitarse con la mayor diligencia posible y en el plazo más breve para garantizar la eficacia del procedimiento.
• La motivación: todas las decisiones que se adopten en el expediente deben estar motivadas adecuadamente, para que los administrados podamos conocer los fundamentos jurídicos y fácticos en los que se basa cada decisión.
• La transparencia: el expediente debe ser accesible a todas aquellas personas que tengan interés legítimo en conocer su contenido y evolución.

En general, un expediente administrativo incluye todos los documentos y actuaciones que se relacionan con el asunto que se está resolviendo. Algunos de los elementos que suelen formar parte de un expediente son:

• Solicitud o requerimiento: el documento mediante el que se insta a la administración a resolver un asunto determinado. Cuando es el caso de procedimientos iniciados a solicitud del interesado, en el caso del expediente de una contratación pública entiendo que sería el informe de necesidad del contrato.
• Informes y dictámenes: los documentos emitidos por distintas áreas o servicios de la administración que contienen su valoración sobre el asunto en cuestión que se esté resolviendo en el procedimiento.
• Actuaciones de instrucción: todas las acciones que se realizan para reunir la información necesaria para resolver el asunto.
• Alegaciones y defensas: los documentos presentados por las partes interesadas en el expediente en los que exponen sus argumentos y defienden sus derechos.
• Resolución: acto administrativo por el cual se resuelve el asunto objeto del expediente.

En cambio, hay otros elementos o documentos que no forman parte de un expediente administrativo:

• Documentos personales: aquellos que no están relacionados con el asunto que se está resolviendo y que pueden incluir información personal y confidencial.
• Comunicaciones internas: aquellas que se realizan entre distintos departamentos o servicios de la administración y que no tienen relación directa con el asunto objeto del expediente.
• Documentos auxiliares: todos los que sirven de soporte o son generados durante la instrucción del expediente como pueden ser las notas o borradores que se van generando o produciendo durante el transcurso de la tramitación.
• Documentos con información confidencial o sensible: aquellos que contienen información que puede afectar a la privacidad o intimidad de las personas o que pueden ser considerados confidenciales por la administración.
• Documentos no autorizados: aquellos que no han sido aprobados o autorizados por la administración para ser incluidos en el expediente.

Para hacernos a la idea. Estos son solo algunos ejemplos de lo que forma y no forma parte de un expediente administrativo. En cualquier caso, la regulación aplicable al expediente en particular determinará con precisión qué elementos deben ser incluidos y cuáles no.

Por lo que para concluir, podríamos decir que en líneas generales el expediente es el marco o contenedor necesario en el que un procedimiento administrativo se desarrolla y concluye normalmente. 

El artículo 70 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas está dedicado al expediente administrativo.

Expediente de contratación

El expediente de contratación es uno de los elementos más importantes en el proceso de contratación en el sector público ya que recoge toda la información relevante y los documentos necesarios para llevar a cabo una contratación de manera correcta y transparente. 

Es algo que ocurre “de puertas adentro”, lo que hace la administración es concretar su voluntad de contratar o comprar algo para satisfacer una necesidad.

El expediente de contratación debe ser elaborado por la entidad o administración que contrata. Administración que será la responsable de su contenido y de garantizar que todos los documentos y requisitos establecidos por la Ley se cumplan. 

Cualquier contrato que celebre una administración pública requiere de la tramitación previa de un expediente. 

Tramitación previa: antes de nada, debe suceder en primer lugar. Por tanto, lo primero que tiene que hacer una administración pública cuando quiere contratar algo es “armar”, tramitar, un expediente de contratación. Es una obligación ineludible que debe ser satisfecha antes de hacer un contrato.

El expediente de contratación está ampliamente regulado en los artículos 116 a 120 de la Ley de Contratos del Sector Público, articulado en el que se establecen los requisitos, contenido, y forma de tramitar para garantizar la validez y eficacia de un expediente.

Dado que el expediente de contratación no es un expediente administrativo estándar, si bien comparte la raíz y razón de ser con el expediente administrativo común, por estar sujeto a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público lo normal es que sea instruido por la/s personas al cargo de la contratación pública en la administración pública de la que se trate. 

El primer paso del expediente de contratación

El primer paso, lo que da inicio al expediente, es la motivación de la necesidad del contrato. Cuestión de la que ya te hable en la primera y segunda entrega de esta serie “Historia de un contrato”. 

Motivación que, normalmente y a falta de indicación expresa en la ley, es contenida en la memoria justificativa del contrato.

Por tanto, el primer documento, el documento que da inicio y es primero en el expediente es la memoria justificativa. A partir de este, la Ley de Contratos del Sector Público establece otros documentos que se deben aportar. {te los cuento, y no te asustes}

El certificado de existencia de crédito

Lo primero es lo que más nos importa a nosotros, como contratistas: un certificado de existencia de crédito. 

Que haya dinero para pagar las facturas que se deriven de la ejecución el contrato. 

Este certificado es expedido por la persona que asuma la responsabilidad o función de intervención en la administración que esté promoviendo el contrato.

Para que te situes. Por ejemplo, en un ayuntamiento, la intervención se encarga de supervisar y controlar las finanzas y la gestión administrativa del ayuntamiento. Esto incluye la revisión y control de los presupuestos, la contabilidad y la gestión de los recursos económicos y materiales.

La cuestión es que el segundo paso tiene que ser que desde intervención se haga el documento correspondiente para incorporar al expediente indicando que sí, que efectivamente hay dinero para hacer frente a los pagos del contrato que se está empezando a tramitar.

Sin dinero, no hay expediente que prospere.

Esta circunstancia implica dos cosas:

• Que el documento a aportar lo hace una persona distinta a la que está tramitando el expediente.
• Que esto lleva un tiempo: entre que lo pides, aportas la información necesaria, la persona lo recibe, lo revisa, y finalmente emite el certificado correspondiente a ser incluido en el expediente de contratación.

Pueden ser días, o semanas. 

Pero la cosa se puede complicar. Como por ejemplo podría ser el caso de un ayuntamiento que va a promover un contrato que será pagado con una dotación, transferencia o subvención de la Diputación Provincial o del Gobierno Regional. 

En un caso así en el expediente se tiene que acreditar (según dice la ley): “…la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.”

Lo cual está muy bien porque antaño muchas facturas durmieron el sueño de los justos esperando la llegada de unos dineros provenientes del gobierno regional o diputación provincial de turno.

Es cierto que todo esto está muy bien, pero, añade plazos y complejidad a la tramitación del expediente.

Otras cuestiones que se deben justificar en el expediente de contratación

Y es que el artículo 116 de la Ley de Contratos del Sector Público lo enuncia así: “En el expediente se justificará adecuadamente…”

Entendemos que estas justificaciones podrán estar contenidas en la misma memoria justificativa del contrato. Que sería lo ideal, tal y como comentamos en el episodio 145. 

Aunque dado que la ley no establece ni como ni en qué documento, tan solo dice eso de “…se justificará adecuadamente”, podrá ser contenido en uno varios documentos. Justamente el hecho de que la ley no establezca ni un mínima pauta para hacer estas justificaciones, solo añade complicaciones y “niebla” en el proceso.

Por nuestra parte debemos entender que satisfacer todos estos requisitos, tan convenientes a nuestros intereses como necesarios para que prospere la contratación,  suponen trabajo y tiempo. Y que aunque se reescriba mucho y se reutilicen documentos creados anteriormente (lo que no me parece mal), las cosas cuestan tiempo, y además se debe extremar el cuidado en atender a las particularidades, necesidades y exigencias de cada contrato. El copia-pega sin precisión y visión crítica no basta, ni sirve para acortar plazos o carencia de medios personales.

Esas cuestiones a justificar son:

• “La elección del procedimiento de licitación.” Algo que puede hacerse (que debiera hacerse) tomando en consideración diversos aspectos del contrato, tales como: los criterios de adjudicación que se considere oportuno aplicar, la previsión de acreditación de la solvencia cuando sea posible, la prisa que se tenga, y por último (y no solo por esto) el valor estimado del contrato.
• “La clasificación que se exija a los participantes.” No abundaré en la clasificación por ser una cuestión  ampliamente tratada en los episodios 26, 37, 38 y 39 de este podcast. Aunque sí diré que he impugnado unos cuantos pliegos por una aplicación incorrecta de la clasificación exigida. Para establecer la clasificación exigible para un contrato también hay normas que en ocasiones no se observan y producen que se falte al principio de libertad de acceso a las licitaciones y se perjudique la libre competencia. Osea que, según y como la cuestión tiene enjundia y requiere la intervención de un técnico con conocimientos sobre la aplicación de las normas establecidas al efecto.
• “Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera.” Más de lo mismo. Los criterios de solvencia han de ser proporcionales al objeto e importe del contrato, no deben coartar el acceso a los contratos por parte de pequeñas empresas y profesionales. En demasiadas ocasiones me encuentro con requisitos de solvencia excesivos, exagerados, o directamente ilegales.
• “Los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.” Que lo más rápido es el precio, ya sabemos, pero que hay muchas cosas que se deben tener en cuenta para adjudicar un contrato. No me extenderé sobre el asunto, los episodios 62 y 102 de este podcast están dedicados a los criterios de adjudicación. 
• “Las condiciones especiales de ejecución del contrato.” Hablo de ellas en el episodio 58 de este podcast. Se refiere a los condicionantes o las obligaciones que tienen que ver con aspectos medioambientales, sociales, o éticos. Es obligatorio establecer obligaciones de este tipo en cada contrato.
• “El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.” Que es la misma obligación a la que hace referencia el artículo 100.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, de la que hablamos en los episodios 50, 51, 52 y 94 de este podcast. Tal y como se viene viendo que se cumple esta obligación al menos podemos decir que no supone una traba o demora en la instrucción del expediente.
• “La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.” Podemos considerar que este requisito de justificación queda acreditado en la memoria justificativa del contrato, que a su vez tiene en cuenta lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Contratos del Sector Público.
• “En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.” Que viene a ser un documento en el que la administración hace una evaluación objetiva y justificada de los recursos humanos, financieros y tecnológicos de los que dispone, o mejor dicho, de los que no dispone, para ejecutar lo previsto en el contrato. Razón por la cual es necesario que el servicio en cuestión sea contratado a una empresa o profesional. 
• “La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato”. Te hablo de los lotes en el episodio 43 de este podcast. La licitación de un contrato puede estar dividida en lotes, y todo ello bajo un mismo expediente de contratación, aunque los lotes den lugar a contratos distintos. La cuestión es que dividir un contrato en lotes es obligatorio, es la regla general que se debe aplicar de forma natural y automática. Cuando no se hace el órgano de contratación está obligado a justificar los motivos por los que no se ha hecho la división.

 La ley dice que todo esto se debe justificar. No dice cómo, aunque sí dice cuándo: antes de iniciar el procedimiento de adjudicación del contrato. Antes de que se publique el anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Según se prevé en la ley, una vez que el expediente en cuestión se ha alimentado de todas estas cosas, una vez que se ha dejado ahí una evidencia que se pueda comprobar, osea, documentos. Entonces, es cuando se puede aprobar el expediente.

Aunque, la verdad es que aquí faltan cosas, cosas importantes que hay que tener previstas antes de publicar la licitación. A esas cosas les dedicaremos otro episodio.

La aprobación del expediente de contratación

El trámite de aprobación del expediente de contratación es un proceso esencial, además de ser un hito en el proceso. Es también el trámite que incorpora un elemento imprescindible para garantizar que cobres la factura cuando corresponde: la aprobación del gasto. 

La ley ha previsto que una vez que el expediente de contratación se haya completado, y por completado entenderemos que se hayan justificado los 9 elementos o aspectos que te acabo de contar, entonces es cuando (textualmente): “se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación.”

Existe un último control. Un vistazo a todo, un asegurarse de que todo lo que se ha previsto en la ley se ha tenido en cuenta. Lo que es igual a: más tiempo, y en la mayoría de los casos más personas a intervenir. 

No acaba aquí la cosa. Lo que sigue te interesa especialmente ya que es uno de los controles o pasos que garantiza que vas a cobrar tu factura en un plazo normal.

Según dice la ley, la aprobación del expediente implica la aprobación del gasto. Gasto que por otra parte ya se había tenido en cuenta desde el primer momento. Podemos interpretar que no se inicia expediente sin saber si habrá dinero para pagarlo, y no se aprueba un expediente sin precisar cuánto dinero exactamente se ha de reservar para pagar las facturas de este contrato.

Finalmente, la aprobación del expediente de contratación es el punto de partida del procedimiento de adjudicación del contrato. 

Aunque tienen que pasar más cosas e intervenir más personas. Los artículos 116 y 117 de la Ley de Contratos del Sector Público están dedicados al expediente y su aprobación, aunque para que una licitación pueda ser convocada hacen falta más cosas, que no se han tenido en cuenta en estos dos artículos. 

De momento, recapitulemos, y demos por conocido y entendidas las implicaciones y lo previsto en la ley respecto de esta figura esencial en cualquier trámite administrativo que es el expediente, y en el caso de la contratación pública el expediente de contratación.

Este texto es una transcripción del episodio nº 148 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.