174. ¿De qué sirve quejarse? Una historia sobre subcontratación.

Transcripción:

Un cliente me pide consejo sobre una situación que le mosquea mucho. Se huele la tostada, lo está viendo, la historia es esta:

• Participó en una licitación, quedó segundo, no se llevó el contrato por poco.
• La cuestión es que el contrato se está ejecutando prácticamente en la puerta de su casa (es un decir) y por lo que a él le parece el adjudicatario del contrato ‘ni está ni se le espera’. Ha subcontratado el 100% del contrato.

Me plantea:

• La pregunta típica, ¿es esto legal, lo puede hacer?
• ¿Qué puedo hacer yo para denunciarlo?
• Si lo echan, ¿Por haber quedado segundo en la licitación me correspondería a mi continuar con el contrato?

Aunque el melón sea una fruta de verano, responder con su respectivo desarrollo a todas las preguntas implicaría abrir muchos melones, tantos como para dar lugar a dos o tres episodios normales, y por tanto muchos más que los que un episodio de la edición de verano pueda dar cabida.

Así que intentaré prescindir de las referencias a la ley y dar una respuesta práctica que más que una respuesta da una pista sobre la actitud a mantener ante casos o situaciones como esta.

Primera cuestión: ¿es esto legal?

Pues mira, en la Ley de Contratos del Sector Público la subcontratación no está limitada de forma clara y expresa. Lo estuvo en la anterior ley, no en la actual. Por tanto, mal empezamos… no hay una regla con la que medir.

De hecho, el extenso artículo 215 de la ley, dedicado a la subcontratación, empieza diciendo que: “El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos,…”

Aunque, claro, como te puedes imaginar que no esté limitada de forma expresa o concreta no significa que sea ilimitada, de hecho la ley dice:  “…concertar con terceros la realización parcial…”. Y es que cuando una administración adjudica un contrato lo hace a una empresa para que lo tome a su cargo y lo ejecute, no para que lo subcontrate íntegramente, en fin, que se espera que el adjudicatario tenga algo de ‘arte y parte’ en la ejecución del contrato.

Hilemos más fino. ¿Qué podríamos entender por ‘arte y parte’? bueno, pues podríamos entender que la dirección y coordinación de la ejecución además de la interlocución con el órgano de contratación serían suficientes. Poco es, aunque puede ser suficiente para considerar que el adjudicatario ha tomado a su cargo la ejecución del contrato, además sigue siendo el sujeto obligado, el palo que aguanta la vela, y obviamente está ejecutando porque reunía las condiciones que se requerían para que se adjudicase el contrato.

Otra cosa es que en el Pliego de Cláusulas Administrativas se hubiera limitado la subcontratación, o incluso se haya obligado a ella para ejecutar una determinada parte del contrato. No es lo habitual, ni mucho menos. Además, este es precisamente uno de esos melones que no vamos a abrir hoy y que daría para un episodio de edición normal.

En el caso en concreto que da lugar a todo lo que te estoy contando, el Pliego de Cláusulas Administrativas no establecía ninguna previsión en cuanto a la subcontratación, ni la limitaba ni la obligaba. Lo que suele ser habitual. Por tanto, en este caso y en la mayoría de los casos, en cuanto a subcontratación estamos a lo que dice la ley: “El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación…”

¿Es legal, no es legal?: juzga tú, no está nada claro. De hecho apreciar una cosa u la otra no dependerá de cuestiones puramente ‘legales’.

Sigamos.

La siguiente cuestión que me plantea el cliente es: ¿Qué puedo hacer yo para denunciarlo?

Bueno, pues puedes dirigir un escrito al órgano de contratación señalando que tienes indicios fundados de que el contrato está siendo ejecutado íntegramente por un tercero subcontratado, que albergas dudas sobre que el tercero en cuestión esté en condiciones de acreditar las condiciones exigibles para intervenir en el contrato en calidad de subcontratista, y que en cualquier caso se podría estar contraviniendo lo previsto en el artículo 215 de la Ley de Contratos del Sector Público por cuanto el adjudicatario ha subcontratado totalmente la ejecución del contrato y no parcialmente como prevé la ley.

Casi nada. Menudo huerto.

A partir de aquí, ¿qué pasará?

Pues dependerá de muchas cosas, en primer lugar y como acabamos de comentar apreciar y determinar el punto en el que se puede considerar que el contrato ha sido íntegramente subcontratado resulta muy complicado. Ponte en el lugar de la administración ¿Cómo abordar la cuestión?

Pero aún hay más, ¿y si el contrato se está ejecutando normalmente?, que será lo más normal (valga la…). Al fin y al cabo la administración tiene muy claro que el responsable único y exclusivo es el contratista, no el subcontratista. Otra cosa sería que el contratista estuviese complicándole la vida al órgano de contratación durante la ejecución del contrato, entonces, no te preocupes, que no te van a esperar a ti para darle la vuelta a la situación. En un caso así la administración tiene la sartén por el mango y hará lo que tenga y este en su mano hacer para que el contrato se ejecute normalmente. Nadie quiere problemas.

Presta atención: nadie quiere problemas.

Menos aún donde no los hay. 

Por eso el hecho de que denuncies esa presunta y a tu juicio subcontratación integra del contrato no te va a llevar a ninguna parte salvo que el contratista, o en este caso el subcontratista, esté siendo un cafre y creando problemas al órgano de contratación.

Y así llegamos a la tercera cuestión. Esto es lo que puedes hacer, pero, ¿de qué te va a servir?

Puedes pensar que por haber ‘quedado segundo’ en la licitación se van a acordar de ti y te vas a hacer cargo de la ejecución del contrato. Que finalmente serás tú el que cobrará las facturas.

Bien. Pues “verdes las han segado.”

Primero, que para echar al adjudicatario-contratista hacen falta unos cuantos trámites lentos y complicados, que debe promover el órgano de contratación, que deben ser debidamente justificados, en los que el actual contratista siempre tendrá algo que decir. Tienen que pasar muchas cosas, y no van a ocurrir simplemente porque tú hayas hecho una afirmación sobre el grado o alcance de la subcontratación que de tus observaciones presumas.

Segundo, en caso de una eventual (y remota) resolución del contrato, por los motivos que sean, no te van a llamar para que seas tú quien continúe ejecutando el contrato por ‘haber quedado segundo’ en la licitación que dio lugar al contrato que se ha resuelto. En un caso así se repetiría la licitación, casilla de salida. ¿Sabes lo que eso supone en términos de tiempo y esfuerzo? 

Por eso, mi recomendación es que “unas veces se gana y otras se aprende”, si has quedado segundo indaga en las razones por las que en esa ocasión no pudiste ganar, no fuiste suficientemente competitivo. Trabaja y dedica esfuerzos a mejorar tu competitividad, oriéntate a ganar en el proceso de licitación. Y no te compliques, dediques energía ni pierdas tiempo fiscalizando la ejecución, señalando defectos, quejándote y poniéndote de mala leche. No tienes nada a ganar, sigue la vida y orientate a mejorar para servir mejor y facturar. Surgirán nuevas oportunidades, ya verás.

Este texto es una transcripción del episodio nº 174 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.