209. Todos leyeron lo mismo, menos uno.

Resumen en 262 palabras, 2 minutos de lectura.

Este caso real y reciente sirve para ilustrar la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación. Principio que por su propia naturaleza no siempre ofrece casos de aplicación tan claros e inequívocos como el comentado.

De este caso en concreto podemos extraer tres enseñanzas o conclusiones:

Que el principio de igualdad de trato y no discriminación refuerza y se ve reforzado por el principio de legalidad, y por eso ante la duda o la posibilidad de interpretación, lo normal es que se imponga sobre el principio de proporcionalidad y la doctrina antiformalista.

Que hay que ceñirse a lo previsto en los pliegos porque el pliego nos iguala a todos y ni el mismo órgano de contratación puede soslayarse a ellos.

Que, desde la perspectiva de los órganos de contratación y puestos a cortar por lo sano este principio lo zanja todo, y que desde la perspectiva de los contratistas este principio es nuestra primera y última defensa ante actuaciones arbitrarias.

Dejo enlaces a la resolución comentada y al anuncio de licitación en las notas del programa y en luisgracia.es/209

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Y recuerda: los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, ... ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

Los principios y especialmente su aplicación a cada caso puede ser algo escurridizo y opinable. Lo que para uno es obvio, para otro puede ser discutible. Por eso resulta interesante conocer casos de aplicación, nos dan que pensar y nos ponen en situación.

Para ilustrar la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación del que te hable en el episodio anterior, te traigo una resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

¡Aunque, ya sabes!, recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. No hay que confundirse, ya que sus resoluciones solo obligan a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Así que, ya sabes, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por cierto, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, ... ante la duda, busca asesoramiento. 

Por tratarse de un principio rector de la contratación pública el principio de igualdad de trato y no discriminación se encuentra presente, citado, tenido en cuenta, en multitud de resoluciones de tribunales administrativos de recursos contractuales. 

Esta resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, concretamente la resolución 108/2021 que fue dictada el 14 de abril de 2021 resuelve un asunto aplicando exclusivamente este principio. 

Contexto en el que se desarrolla el caso.

La licitación, el contrato que motiva la resolución, fue la del ‘Servicio de intervención socio educativa para la atención a niños y adolescentes en situación de riesgo y sus familias’, que promovió el Ayuntamiento de Sant Quirze del Vallès en la segunda mitad del año 2020. 

El contrato en cuestión tenía un presupuesto base de licitación de 150.000 € con una duración de un año más una prórroga prevista de un año más, lo que arroja un valor estimado de 330.000 €, una cantidad respetable e interesante para las entidades que optan a este tipo de contratos. 

A la licitación concurrieron 4 entidades, de ellas:

• 2 sociedades limitadas,
• 1 sociedad cooperativa,
• 1 fundación. 

Precisamente es la fundación la que pone el recurso, aunque su forma jurídica (que sea una fundación) no tiene nada que ver con el fondo del recurso. 

Una fundación sin ánimo de lucro, consolidada, con más de 10 años de antigüedad, implantada en el territorio con proyectos en distintas zonas de Cataluña.  

No viene a cuento, aunque me parece interesante señalar estas cuestiones ya que en muchas ocasiones se tiene la percepción de que el hecho de adoptar una forma jurídica u otra puede ayudar o en cierta medida favorecer lograr adjudicaciones de contratos públicos. 

Y no. Nada más alejado de la realidad, la forma jurídica da exactamente lo mismo, la administración va a lo suyo, mira a todos de la misma manera, busca satisfacer una necesidad dentro del marco de la ley. 

La cuestión es que la fundación fue excluida de la licitación, hecho que dio lugar al recurso y finalmente la resolución que estamos comentando. Como es de esperar, lo que la fundación pretende es ser admitida nuevamente al proceso de licitación. Por tanto, recurre su exclusión del procedimiento.

Fondo del asunto.

La cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación estaba dedicada a los criterios de adjudicación.

Uno de los criterios de adjudicación, con una ponderación de 49 puntos sobre 100, consistía en la valoración de un proyecto técnico que las entidades interesadas en participar en la licitación debían presentar junto con su oferta. Hasta aquí todo normal.

En la redacción de este criterio de adjudicación se hace constar de manera muy clara tanto el contenido de la memoria o proyecto técnico a presentar, como los aspectos que se valorarán. Ambas cuestiones se estipulan con bastante claridad, algo que ya no es tan normal y que incluso cabe destacar. 

Así, en la redacción del criterio de adjudicación tenemos que:

• Por un lado, el pliego dice (textualmente) que: “Los licitadores tendrán que presentar una propuesta técnica que incluya y desarrolle los siguientes apartados”.
• A continuación hay una relación de 10 apartados, y en cada uno de ellos la ponderación que se le atribuye, que es 5 puntos para 9 apartados y 4 puntos para el último. Es decir, que se detallan los apartados que debe contener el proyecto técnico a presentar y también su valoración parcial, individual.
• Justo después, se indican qué aspectos se van a valorar en el desarrollo de cada uno de esos apartados, y va más allá, ya que también se señala qué no se va a valorar, cerrando el paso a propuestas excesivamente creativas o que no se puedan incumplir, y (textualmente) escriben: "Por lo tanto, no se puntuarán aquellas acciones que sean de carácter genérico, que sean de difícil comprensión, que sean redundantes o anecdóticas, o aquellas que por su complejidad o naturaleza organizativa comporten una gran dificultad para su realización." Es decir, que ni quieren relleno, ni quieren alucinaciones.
• A continuación se indican tipo de letra, espaciado, márgenes y número de páginas que debe tener la memoria. Lo tienen claro.
• La redacción del criterio de adjudicación termina, en negrita, diciendo que: "La documentación o proyectos que no hagan referencia directa a los aspectos señalados no serán valorados."

Por tanto, el órgano de contratación definió de forma precisa y clara tanto el contenido como la forma en la que quería recibir las ofertas, y no se quedó ahí, señalo qué iba a valorar y qué no quería ni ver en las ofertas. Todo esto lo hace con una claridad y concisión francamente encomiables.

El problema de todo esto surge cuando la fundación decide presentar un proyecto técnico con un índice que no coincidía, ni en la terminología empleada ni en el orden de los apartados que claramente se indican en la cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas.

Es decir, que alguien en la fundación consideró que había una forma mejor de plantear la oferta, algo que no hubiera sido un problema de no haber sido por la claridad con la que el órgano de contratación había pedido que se le entregase el proyecto técnico.

Y como resultado de esto, la mesa de contratación, al examinar el proyecto técnico y comprobar que lo planteado no se ajustaba a los 10 puntos o apartados que se requerían en el pliego, decidió excluir a la fundación del proceso de licitación. 

Entra en juego el principio de igualdad de trato y no discriminación.

En esta particular situación se dieron más circunstancias y tanto el órgano de contratación como el Tribunal tuvieron que considerar más aspectos. 

En primer lugar, el pliego es ley. El pliego obliga, y en este caso de forma clara e inequívoca ya que los términos en los que se ha redactado el criterio de adjudicación son claros y, por tanto, no ha lugar a interpretaciones. 

Pero es que como la mesa de contratación tiene que comparar peras con peras y manzanas con manzanas, de ahí que todo este tipo de cuestiones deban estar reguladas, cuando se presenta una oferta esta se debe ajustar a lo que se haya previsto en los pliegos. No se puede innovar, ya que de lo contrario no se puede comparar.

Por otro lado, es sabido que el hecho presentar oferta implica que se acepta el contenido de los pliegos de forma incondicional, sin reservas, matices o salvedades. Es decir, que tanto lo que se oferta (el qué) como la forma de ofertarlo (el cómo) son las del pliego, no hay otra opción.

Y a partir de ahí, que la mesa de contratación o el órgano de contratación se pongan a interpretar, alterar, o modificar sobre la marcha lo previsto en los pliegos supone una quiebra evidente y directa del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Dicho de otra forma, el órgano de contratación no puede hacer otra cosa que lo que se haya previsto en los pliegos ni puede aceptar nada distinto a lo previsto en ellos. Por más que reciba aclaraciones, explicaciones, e incluso en un momento dado pueda preferir o le pueda convenir. Todas las ofertas se deben ajustar a lo previsto en el pliego, y ni el mismo redactor del pliego lo puede modificar una vez que está aprobado.

Y aunque los principios de proporcionalidad y la doctrina antiformalista podrían venir a moderar esta posición y hasta revertir el acto de exclusión, lo cierto es que el principio de igualdad de trato impera sobre todos los demás principios.

Es más, en este caso concreto y en general, la redacción precisa y cuidada del criterio de adjudicación lo que hace es justamente favorecer que se otorgue un trato igualitario a todas las ofertas. Esas formalidades exigidas para presentar el proyecto técnico, limitando incluso su extensión, no son un capricho, es la forma de garantizar y facilitar que todos tengan igualdad de trato en la valoración de su oferta.

Si la mesa de contratación hubiera valorado el proyecto de la oferta excluida hubiera dado un trato diferenciado a esta, hubiera quebrado el principio de igualdad de trato y de rebote hubiera perjudicado al resto de licitadores que, dicho sea de paso, sí presentaron sus ofertas de acuerdo a lo previsto en el pliego. 

Por eso, el Tribunal resolvió desestimar el recurso presentado por la fundación excluida, y de esa forma dejar las cosas como estaban. 

Este texto es una transcripción del episodio nº 209 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.

Enlace a la resolución: https://contractacio.gencat.cat/web/.content/contacte/tccsp/resolucions/2021/resolucio-num-108-2021.pdf 
Enlace a la licitación: https://contractaciopublica.cat/ca/detall-publicacio/75df4297-3f94-db24-5186-bb47119e8195/68431910