210. Cuando la administración no quiere que rebajes el precio. Umbrales de saciedad.

Resumen en 507 palabras, 3 minutos de lectura.

El precio es el factor más determinante en la práctica de la contratación pública y también en nuestras decisiones de compra. Todo criterio de adjudicación tiene un valor monetario, aunque a veces sea difícil precisarlo.

Dependiendo de los criterios de adjudicación y de su contravalor en euros, cuando se compite, se suele ir a tope en todo, y al final el precio queda como el factor decisivo.

Nos pasa a nosotros, cuando compramos algo, a igualdad de condiciones, siempre escogemos el precio más ventajoso. 

El precio siempre influye en las decisiones porque el dinero es la medida de cualquier compra.

Como ciudadanos, queremos que nuestros impuestos se gestionen eficientemente, de ahí que el artículo 31.2 de la Constitución Española establezca que el gasto público debe hacerse según criterios de eficiencia y economía. Es decir, que la administración debe utilizar nuestros recursos de manera justa, maximizando resultados y minimizando costes.

Como contratistas, la referencia es la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que como no puede ser de otra manera también contempla y aplica el principio de eficiencia en la gestión de los recursos públicos.

La LCSP no solo dirige hacia la compra basada en la mejor relación calidad-precio, sino que también guía cómo hacerlo, promoviendo que se contemplen criterios de adjudicación que valoren aspectos cuantitativos y cualitativos, exigiendo a su vez que el precio sea siempre tenido en cuenta.

Este es el marco en el que se aplica el umbral de saciedad respecto del precio.

“Umbral de saciedad” es el límite que indica hasta dónde la administración considera ventajoso que las empresas reduzcan el precio de su oferta.

El umbral de saciedad evita ofertas demasiado bajas, las conocidas como bajas temerarias, garantizando la viabilidad y calidad del servicio. También busca equilibrar precio y calidad, priorizando aspectos cualitativos y evitando que el precio sea el único factor determinante.

Existen argumentos en contra del establecimiento de umbrales de saciedad en el precio, el más evidente: la libertad de decisión ilimitada que otorga al órgano de contratación cuando se presume que todos los licitadores van a ir a tope en todos los criterios, y además hay criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

Y también existen argumentos a favor, o mejor dicho, argumentos no en contra del establecimiento de umbrales de saciedad.

Al final, a partir de esta sentencia que constituye jurisprudencia, si se dan las mismas condiciones (varios criterios de adjudicación objetivos, y subjetivos evaluados por terceros), es seguro que se considere inapelable la aplicación de umbrales de saciedad sobre el precio.

Para otros casos, puede no estar tan claro. La adopción e interpretación de esta sentencia dependerá de los responsables de contratación de los órganos de contratación, que podrán valorar aplicar umbrales de saciedad al precio de las licitaciones.

Sin embargo, que se pueda hacer no significa que se deba hacer ni que se pueda hacer sin la debida justificación. Lo que sí es cierto es que se ha abierto una puerta de par en par a la aplicación de umbrales de saciedad.

Hasta aquí el resumen.

Tanto quejarnos del precio y resulta que ahora la administración puede poner un tope a las bajas en las ofertas económicas. Un panorama idílico que, si lo pensamos bien, puede no serlo tanto e incluso llegar a romper la igualdad de trato y no discriminación.

Por eso es importante que conozcas que son los umbrales de saciedad, porque a partir de ahora son admitidos, y a partir de ahí pienses como te puede afectar, o como te puedes beneficiar.

Nos quejamos de que la administración solo se fija en el precio, o mejor dicho, que el precio acaba siendo el factor determinante por más que se tengan en cuenta otros aspectos para adjudicar un contrato. Y es que, al fin y al cabo, todo lo que no es precio no es tan importante como el precio y lo habitual es ir a tope en todo lo que no es precio, para centrarnos en el precio. Parece un trabalenguas, ¿verdad?

Total, que lo habitual es quejarse del precio y de su preponderancia en los criterios de adjudicación. Aunque en ocasiones el precio es una excusa, una justificación, el chivo expiatorio. Por eso, antes de hablar de umbrales de saciedad, hablemos del precio.

El factor precio en la contratación pública y en tus decisiones de compra

Vamos a ver, todo es precio, cualquier criterio de adjudicación que no sea precio tiene un contravalor en euros, unas veces fácil de determinar y otras no tanto.

Un ejemplo:

Hace unos meses, una empresa a la que acompaño, logró la adjudicación de un contrato en el que uno de los criterios de adjudicación era la ampliación del periodo de garantía. Creo recordar que el plazo máximo de ampliación era de hasta 8 años.

No todos los competidores dieron el tope de garantía, y es que el plazo de garantía tiene una relación directa con la calidad de los equipos que había que instalar (en este caso equipos de climatización), entonces, a mejor equipo más plazo de garantía y también precio del equipo más alto, y viceversa.

Lo cierto es que no es común encontrar relaciones tan directas entre calidad y precio, de hecho lo habitual cuando se está compitiendo es ir a tope en todo y dejar el precio como factor último y determinante. 

Otro ejemplo, esta vez doméstico:

Te vas a comprar un televisor, tienes claras unas determinadas prestaciones que reúnen 3 modelos que se ofertan en el mercado, finalmente te decantas por una marca y modelo en concreto: “el LG 340-V63”

Este televisor está disponible para recoger en tienda en dos establecimientos: El Corte Inglés y Media Markt. Entre ambos establecimientos hay una diferencia de precio por el mismo producto de 115€, ¿en qué establecimiento lo comprarás?  

¿O te pondrás a valorar aspectos como la ubicación del establecimiento, la uniformidad del vestuario de los vendedores, o lo bonita y cuidada que está la zona de exposición de televisores?

Valorarás el precio, y si no lo haces te fijarás en la comodidad y pagarás los 115€ de más por no complicarte, por no desplazarte, o por no buscar más precios, por eso de que “ojos que no ven, corazón que no siente” y en algún momento hay que decidir.

El caso es que todos tenemos en cuenta el precio. Acaba siendo un factor determinante porque el dinero es la vara de medir cualquier cosa que vayas a comprar, nunca se elude.

La consideración del precio cuando compra la administración pública.

Bien, ahora hablemos de la administración. Pero hablemos de ella en los mismos términos en los que compramos un televisor para casa, hablemos de la administración como ciudadanos, no como contratistas.

El artículo 31.2 de la Constitución Española establece que:

“El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.”

Traducido, a grandes rasgos, viene a decir que: El dinero que la administración gasta (gasto público) debe ser distribuido de manera justa entre todos (asignación equitativa). Además, cuando los gobiernos hacen sus presupuestos (programación) y utilizan este dinero (ejecución), debe hacerlo de manera que sea eficiente (es decir, que logre los mejores resultados posibles) y económica (es decir, que se gaste lo menos posible). 

Y supongo que, como ciudadano que paga sus impuestos, te interesa que los dineros se gestionen convenientemente y que la administración esté sujeta a este principio de eficiencia en la gestión de los recursos públicos, ¿sí?.

Ahora nos quitamos el sombrero de ciudadanos y nos ponemos el de contratistas. Y como contratistas la referencia es la Ley de Contratos del Sector Público.

Dentro de la Ley de Contratos del Sector Público el principio de eficiencia se encuentra aplicado en distintos artículos señalando el camino a los órganos de contratación, entre ellos:

Artículo 1.1 LCSP: Que nos dice que esta ley, entre otras cosas, está para regular y asegurar que se aplique el principio de eficiencia, lo que implica (textualmente) “la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Artículo 145 LCSP: Que enuncia y señala el camino para que los contratos se adjudiquen tomando en consideración una “pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio”, matizando a continuación que “la mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.”

En fin, que además del dinero, y por supuesto teniendo en cuenta éste, se deben tener en cuenta más cosas. Y así se hace. 

El precio como un criterio de adjudicación más.

Partiendo de la premisa de que las administraciones públicas deben gastar el dinero atendiendo a los criterios de eficiencia y economía a los que obliga la Constitución Española nos encontramos con que en diferentes artículos de la vigente Ley de Contratos del Sector Público se establece que los contratos deben adjudicarse (textualmente) “utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.”

Dice calidad, sí, y también precio. Comprar “en base a la mejor calidad-precio” es hacerlo respetando esos criterios de eficiencia y economía que postula la Constitución.

De ahí que, entrando en detalle, nos encontramos con que la Ley de Contratos del Sector Público no solo se queda en el mandato de comprar en base a esa mejor relación calidad-precio, sino que también guía la forma en que debe hacerse. No es algo que se haga según la voluntad de un político o un funcionario.

La ley establece la posibilidad de que existan criterios de adjudicación que valoren aspectos cualitativos y cuantitativos de aquello que se compra o contrata, aspectos como el plazo de garantía, el servicio posventa, un plazo de entrega más rápido o una atención al usuario durante un horario más amplio o más días a la semana. 

Aunque, cuando existen criterios de adjudicación distintos del precio, esos que valoran los aspectos cualitativos o distintos de lo puramente económico, el artículo 145 de la Ley de Contratos del Sector Público obliga a que el precio sea considerado en esa mezcla de criterios.

Textualmente lo enuncia así: “Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148”

Y no solo eso, sino que además la ley se ocupa de señalar el camino para establecer los criterios de adjudicación, indicando que los criterios de adjudicación que se puedan calcular mediante cifras o porcentajes sean los más utilizados, como por ejemplo:

• Ampliación del plazo de garantía, 10 puntos, 2 puntos por cada año adicional.
• Reducción del plazo de entrega 5 puntos, 1 punto por cada 10 días de reducción.
• Horario de atención al usuario, 10 puntos, 5 puntos si se compromete a hacerlo los fines de semana y festivos, 5 puntos si se compromete a hacerlo en horario ininterrumpido de 24 horas. 

Es lo que establece el artículo 146: “Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.”

Es decir, que varios criterios, sí, pero que claritos.

Y ya para terminar de situarnos, estos criterios de adjudicación distintos del precio y a su vez valorables mediante cifras o porcentajes deben dar lugar a ofertas que se puedan materializar, que sean posibles, es decir que NO se podrían formular de esta manera:

• Ampliación del plazo de garantía, 10 puntos al que más plazo ofrezca y el resto en proporción. Y que llegue una oferta ofreciendo un siglo de garantía.
• Reducción del plazo de entrega 5 puntos, y que llegue una oferta que deje el plazo de entrega en un 1 día.

Este preámbulo sirve para que tengas en cuenta que el hecho de que haya algo que se pueda hacer, no significa que se deba hacer, en este caso, más bien al contrario, incluso se deberá justificar porqué se hace. Dicho esto, que parece una adivinanza, vamos al asunto para dar sentido a todo esto y verlo aplicado en un caso que ha dado lugar a, toma nota, jurisprudencia. 

Hablemos de la única jurisprudencia posible, y del significado de esta sentencia por venir de quién viene.

Cuando hablamos de una “sentencia del Tribunal Supremo” en el contexto de la contratación pública, nos referimos a una decisión importante que ha tomado el máximo tribunal de justicia en España. Esta decisión resuelve un problema o una duda específica sobre cómo debe aplicarse la ley en los contratos públicos.

La relevancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Supremo ha considerado que la cuestión tratada tiene un “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. Esto significa que la decisión no solo resuelve un caso específico, sino que establece una interpretación clara y oficial de la ley que debe seguirse en el futuro. Esta interpretación se convierte en una guía para todos los tribunales y partes involucradas en contratos públicos, asegurando que se aplique la ley de manera uniforme y predecible en situaciones similares. 

En el sistema jurídico español, es poco común que se forme jurisprudencia. Esto es porque:

1. Solo el Tribunal Supremo puede crear jurisprudencia: Sólo las decisiones del Tribunal Supremo establecen precedentes obligatorios. Las sentencias de los tribunales inferiores no tienen este “superpoder”.

2. Selección cuidadosa de casos: El Tribunal Supremo selecciona muy cuidadosamente los casos que revisa y decide formar jurisprudencia sólo en aquellos que tienen una importancia significativa para la interpretación de la ley. 

3. Uniformidad y estabilidad: La formación de jurisprudencia busca asegurar que las leyes se interpreten de la misma manera en todos los tribunales e instancias administrativas, algo esencial para la estabilidad y previsibilidad del sistema legal.

Para nosotros, los contratistas, y también para la administración, esta sentencia es especialmente relevante por 3 motivos:

• Claridad en las reglas: Ofrece una interpretación clara de cómo deben aplicarse los umbrales de saciedad en los contratos públicos, lo que ayuda a evitar malentendidos y conflictos.
• Seguridad jurídica: Tanto la administración al optar por esta posibilidad como las empresas podemos estar más seguros de que las decisiones se basarán en esta interpretación oficial, lo que reduce el riesgo de sorpresas legales vía recursos. 
• Estabilidad: Al seguirse esta jurisprudencia, tanto administraciones como empresas disponemos de una base más estable sobre la que plantear ofertas y hacer previsible el desenlace de una licitación.

En resumen, esta sentencia del Tribunal Supremo no solo resuelve un caso específico, sino que también establece una regla que deberá seguirse en el futuro, proporcionando claridad y estabilidad al respecto del asunto tratado. 

Los antecedentes, la intrahistoria del asunto.

Era el mes de octubre del año 2017 cuando el Ayuntamiento de Quintanar del Rey, un municipio del sur-este de la provincia de Cuenca con una población de 7.500 habitantes, adjudicó el contrato de concesión de servicios para el abastecimiento de agua de la localidad. Tenemos noticia de que al menos dos empresas concurrieron en aquella licitación, la que recurre y la que fue adjudicataria del contrato de concesión.

La empresa que ha llegado hasta el Tribunal Supremo para hacer valer sus derechos empezó su particular lucha desde que se publicaron los pliegos de la licitación presentando un recurso de reposición en el ayuntamiento, y continuó su periplo obteniendo algunas pequeñas victorias por el camino hasta llegar a esta sentencia del Tribunal Supremo ya en el año 2024, es decir 7 años después. (¿Conoces la película Don Erre que erre de Paco Martinez Soria?, pues esa es la actitud…)

Y así llega este asunto al Tribunal Supremo que en el año 2021 considera que la cuestión que plantea la recurrente tiene interés casacional para la formación de jurisprudencia sobre el asunto de si los denominados umbrales de saciedad de los criterios de adjudicación son o no conformes con el principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, el principio de eficiencia en el uso de los recursos públicos y el principio de libre competencia entre las empresas.

Explicación de qué es el umbral de saciedad

La cuestión que suscita nuestro interés y el del Tribunal Supremo es precisamente esta, el establecimiento de un umbral de saciedad respecto del precio, pero, antes de eso, definamos qué es un umbral de saciedad.

El Ayuntamiento de Quintanar del Rey estaba buscando contratar a una empresa que se hiciera cargo de la gestión del abastecimiento de agua de la localidad, un servicio especialmente sensible y crítico. Para escoger la mejor oferta, el ayuntamiento evaluó varias propuestas de diferentes empresas, basándose en distintos criterios de adjudicación, entre ellos por supuesto, el precio.

Lo que hizo el ayuntamiento es establecer un umbral de saciedad en el criterio de adjudicación relativo al precio, el “umbral de saciedad” es un punto o límite establecido en este criterio de adjudicación que indica hasta dónde se considera ventajoso que las empresas que ofertan sigan reduciendo el precio. Es poner un tope al descuento. Establecer un umbral de saciedad implica que una vez que las ofertas llegan a ese límite o umbral inferior, cualquier reducción adicional del precio no se valora en absoluto.

Por tanto, la administración indica con qué descuento queda satisfecha, saciada. Establece un umbral de saciedad, un no necesito, o no quiero, que me hagas más descuento en el precio. ¿Curioso, verdad?

Otro ejemplo podría ser:

Supongamos que un gobierno autonómico está contratando la construcción de un ambulatorio y ha recibido varias ofertas de diferentes empresas. El presupuesto base de licitación es de 1 millón de euros, aunque hay un umbral de saciedad fijado en 800.000 euros. Esto significa que:

• Las ofertas hasta 800.000 € se evaluarán normalmente.
• Si una empresa oferta hacerse cargo del contrato por 750.000 € recibirá la misma puntuación en el aspecto económico que quien ofertó 800.000 € 

¿Qué sentido tiene el umbral de saciedad, por qué se usa?

Lo cierto es que resulta cuanto menos chocante que la administración renuncie a obtener un precio mejor por la misma cosa, una cosa (obra, servicio, suministro) que normalmente ha definido con precisión suficiente y aceptable. Dicho de otra forma: que renuncie a pagar menos por lo mismo. 

En el contexto de la contratación pública, esta práctica puede tener sentido por distintos motivos:

• El primero y principal es evitar recibir ofertas demasiado atrevidas o arriesgadas: Las conocidas como bajas temerarias. En este caso, establecer un umbral de saciedad ayuda a prevenir que algunas empresas hagan ofertas excesivamente bajas que no sean realistas y que puedan poner en riesgo la calidad del servicio, la obra, o el suministro. En fin, problemas.
• Otra posible explicación es el hecho de tratar de encontrar el equilibrio entre precio y calidad: Al establecer un umbral de saciedad sobre el precio la administración está tratando de dar prioridad a otros aspectos, generalmente vinculados a la calidad de la prestación, evitando que el precio sea el único factor determinante, al fin y al cabo ofrecer prestaciones de calidad también tiene un precio.

Por tanto, y de forma resumida, podríamos decir que establecer umbrales de saciedad sobre el precio trata de evitar que la reducción excesiva del precio llegue a comprometer la calidad o la viabilidad de una oferta, con los problemas que esto lleva aparejado. 

Argumentos en contra al establecimiento de umbrales de saciedad.

A través de los argumentos que plantea la empresa que ha llegado a promover esta sentencia, de esa forma podemos llegar a conocer los aspectos que, atendiendo a la normativa, pueden llevar a plantear esta práctica como contraria a derecho, contraria a las normas establecidas para la contratación pública.

El hecho de plantear un umbral de saciedad sobre el precio lleva implícito poder anticipar o prever las puntuaciones que se pueden obtener en los criterios de adjudicación evaluables mediante cifras o porcentajes, los conocidos como criterios de adjudicación objetivos. 

Cuando en una licitación enfrentamos estos criterios de adjudicación lo normal es ir a “tope en todo”, y esto no es una cuestión de contratista o licitador audaz, también en parte es algo que se puede atribuir a la formulación de esos criterios. 

Me explico: 

• Si se puntúa la reducción del plazo de ejecución, otorgando un punto por cada semana de reducción hasta un máximo de 5 puntos, está claro que hay que reducir 5 semanas. Todos los licitadores reducirán el plazo hasta obtener los 5 puntos, es de cajón.
• Si se puntúa la ampliación del plazo de garantía de unos equipos de climatización hasta un máximo de 7 puntos, a razón de un punto por año adicional de garantía, el órgano de contratación estará primando que los equipos que se instalen sean de calidad, o si no lo son, que las contingencias derivadas de ello no le afecten y se vean reflejadas en el precio. Desde nuestro punto de vista, esta circunstancia tendrá un coste, no se puede soplar y sorber a la vez, o equipo más caro y durable, o más barato e incierto.

La cuestión es que, acostumbrados a atender criterios de adjudicación anodinos;  todos vamos “a tope” en esos criterios, y solo se pone a jugar a un inexistente póker quien acaba de llegar a esto de la contratación pública.

Por eso, el hecho de establecer un umbral de saciedad “supone la previsibilidad en la puntuación de los criterios evaluables” mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, lo que en opinión de la empresa que plantea el recurso, provoca varios efectos: 

• En primero que señala es “la misma valoración de ofertas económicas diferentes y la consiguiente vulneración del principio de igualdad,”. Entiendo que la empresa se refiere a que el hecho de que no se oferte nada distinto en cierto modo se está discriminando. Seguramente nos falta información o contexto para dar sentido a esta afirmación extraída de la sentencia, entiendo que viene a decir que de tanto igualar desaparece la igualdad, paradójico, aunque plausible.
• El segundo efecto que señala es evidente: “la desincentivación de que se presenten ofertas más eficientes que permitan proponer mejores parámetros económicos,” y esto efectivamente es así, algo que teniendo en cuenta el principio de eficiencia en la gestión de los recursos públicos da mucho de sí, ya que contraviene este principio tan importante.
• El tercer efecto que señala es igualmente evidente, y peligroso: “que los criterios subjetivos, que dependen de un juicio de valor, sean los que finalmente acaben siendo los únicos determinantes de la licitación”. Y no le falta razón, lo habitual es que todas las ofertas vayan a tope en los criterios de adjudicación objetivos, por tanto la puntuación de la oferta técnica, la que atiende a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, será la que finalmente decidirá la adjudicación del contrato, y eso otorga al órgano de contratación una “libertad de decisión ilimitada”. Ojo con esto, ya que el efecto inmediato es que el órgano de contratación al disponer de esa libertad de decisión ilimitada, repartiendo puntos en la memoria técnica, escoge al licitador. Práctica contraria a lo establecido en el artículo 145, apartado 5, letra b de la Ley 9/2017 LCSP.
• Precisamente por eso la empresa que plantea el recurso señala como cuarto efecto: “que el órgano de contratación vea su imparcialidad contaminada en la fase de examen de los criterios objetivos, bajo la premisa de que es esperable que se haya producido un empate en los criterios objetivos.” Ni más ni menos.

Y por eso es tan importante lo que el Tribunal Supremo decida, y las consecuencias que esto puede tener de ahora en adelante al constituir su decisión, esta vez sí, jurisprudencia.

Frente a esta cuestión, yendo más allá de los aspectos puramente formales o normativos, es inevitable que surjan consideraciones de otra índole. Me explico.

En una sociedad que mide todo en base al dinero, que compra, invierte, ostenta, pondera y retribuye en base a este patrón, resulta un tanto contradictorio que la administración, el dinero público, no se emplee teniendo en cuenta la vara de medir que emplean los ciudadanos para guiar sus juicios y decisiones.

Por tanto, es razonable estar en contra de los umbrales de saciedad, dejemos que sea el mercado, que sea quien maneja su negocio de forma más eficiente, quien tenga la oportunidad de ejecutar el contrato. ¿Si estoy comprando el mismo televisor, por qué pagar más? 

Ni la ley lo permite ni la actuación de la administración se puede guiar en base a presunciones. Si se establece un alcance para unos trabajos o un servicio, se debe dar por supuesto que se van a atender, que la presentación de una oferta lleva aparejada la aceptación incondicional de los pliegos, y que si luego las cosas se tuercen habrá consecuencias. 

Argumentos para no estar en contra del establecimiento de umbrales de saciedad.

Desde la perspectiva del Tribunal Supremo no existen los argumentos a favor o en contra, el tribunal atiende los argumentos del recurrente, y a partir de ahí examina el caso y aplica la ley, como mucho la interpreta. Aunque este tema es “harina de otro costal”, es conveniente recordarlo. 

Así es como el Tribunal Supremo ha resuelto este asunto:

En primer lugar, ha considerado que el umbral de saciedad resulta admisible porque no está expresamente prohibido en la Ley de Contratos del Sector Público. Es decir, que no hay una prohibición explícita al hecho de poner límites a las ofertas, como tampoco hay una obligación sobre cómo se deben valorar estas. 

De hecho, el Tribunal señala que lo único que a este respecto se puede leer en la ley es que: “…, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, éste deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad…”.

En segundo lugar, el alto Tribunal se refiere a la  Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública en nuestro país a través de su transposición en la Ley de Contratos del Sector Público. Es decir, del instrumento legal que resulta definitivo y acaba siendo referencia absoluta. 

En este caso, el Tribunal hace un examen de los distintos artículos de la directiva relacionados con este asunto, no encontrando argumentos o límites en contra al establecimiento de un umbral de saciedad.

En mi opinión y a este respecto, la mención al artículo 67 de la Directiva resulta muy esclarecedora ya que parece que en según qué momentos se habla de umbrales de saciedad. Si vas a revisarlo podrás leer que:

• “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad”. 
• “El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que esta se determine sobre la base del precio exclusivamente. Esta ponderación podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada”.

En tercer lugar, el tribunal va a otra vez a rebuscar en la Ley de Contratos del Sector Público algún tipo de limitación, traba, o impedimento sucinto. Y lo que encuentra es, según su razonamiento, justamente lo contrario ya que el artículo 145 de la ley dice:

• Que “La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio”. 
• Y que “La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.”

Entonces, y volviendo al principio, la cuestión ha dejado de ser opinable para convertirse en jurisprudencia, guía y criterio que deberá seguirse en el futuro. Los umbrales de saciedad sobre el precio es algo que se puede aplicar, con el único límite de la observancia escrupulosa de los preceptos establecidos en los artículos 145 a 149 de la Ley de Contratos del Sector Público al respecto del establecimiento y valoración de criterios de adjudicación. 

Otras cuestiones que considera el Tribunal Supremo respecto de los argumentos en contra al establecimiento de umbrales de saciedad.

El Tribunal no considera que el hecho de que existan criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, independientemente de su ponderación respecto del resto de criterios, suponga un problema, suponga que el órgano de contratación dispondrá de “libertad de elección ilimitada”.

Es lógico, el Tribunal no puede desconfiar ni basarse en la presunción de que los técnicos que valorarán las ofertas lo harán de forma parcial, sesgada, incluso arbitraria. Que lo harán sin atender a sus deberes profesionales y la observancia de la ley.

Una presunción no puede ser nunca una premisa, en el ámbito jurídico (y también debería ser así en la vida) las presunciones solo sirven para reforzar aquello que ya se ha demostrado, una presunción no prueba nada. Actuar, decidir y dirigir a base de presunciones es hacerlo sobre la base de prejuicios. 

Aunque, está claro que los respetables e ilustres magistrados del Tribunal no han participado en una licitación en su vida. Y no pasa nada, no es su trabajo hacerlo, como tampoco lo es basar sus fallos en prejuicios. 

Tampoco es reprochable que tengan una visión, digamos que idílica, de cómo funcionan las cosas en la realidad. No podemos pedirles que partan de prejuicios o presunciones que pongan en tela de juicio el desempeño de miles de personas, personas que, dicho sea de paso pueden estar más expuestas a la ley de Hanlon que a intereses espurios. 

Por tanto, el tribunal no ve problema en esa coexistencia de criterios de adjudicación objetivos y subjetivos, ni aprecia que se pueda llegar a dar esa “libertad de elección ilimitada” que señalaba la empresa. Libertad que puede llegar a sesgar el resultado de los informes de valoración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor en base al “Más vale bueno conocido que bueno por conocer”, en lugar del “Más vale malo conocido que bueno por conocer.”

Aunque, el diablo está en los detalles.

Respecto de este asunto, en el fallo el Tribunal alude a que si los criterios de adjudicación subjetivos (las memorias técnicas, ya sabes) no ponderan más allá el 50% no tiene por qué haber problema, y que si ponderan más del 50% para eso están los comités de expertos y los consultores externos, como justamente fue el caso.

Y aquí está lo interesante, lo que puede dar lugar a que muchas personas en la administración pongan reparo (o al menos así lo veo yo). El Tribunal señala que en este caso fue una empresa externa quien se ocupó de realizar el informe de valoración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, lo que en cierto modo viene a señalar que en ningún caso el órgano de contratación dispuso de esa libertad de elección ilimitada que prohíbe expresamente la Ley de Contratos del Sector Público. El órgano de contratación se “lava las manos” al encargar el informe a un tercero, al paso que reviste todo el proceso de valoración de un halo de objetividad y respeto escrupuloso de la ley.

Tú ya me entiendes.

Este aspecto me parece interesante ya que, hasta donde yo he podido saber y entender, en la licitación que ha dado lugar a esta sentencia los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor no ponderaban más del 50%, por tanto, el órgano de contratación, ya sea por necesidad o conveniencia, encargo el informe de valoración de estos criterios a un tercero externo, sin ni siquiera tener porque hacerlo así. De esa forma toda sombra de duda queda resuelta.

Para rematarlo, el Tribunal señala que la empresa que recurrió no llegó a cuestionar ni el encargo al tercero ni el informe de valoración que éste emitió. 

Las consecuencias de que los umbrales de saciedad se consideren conformes a derecho.

Nada es blanco ni negro y en general vivimos dentro de una escala de grises, y la ley o el Tribunal Supremo no se escapan de esa realidad.

Es cierto que a partir de ahora y si se dan exactamente las mismas condiciones que en el caso que ha dado lugar a esta sentencia que sí es jurisprudencia, esto es:

• Varios criterios de adjudicación objetivos.
• Varios criterios de adjudicación subjetivos evaluados por un tercero, es decir, una empresa contratada al efecto o personal no adscritos al órgano que propone el contrato

Lo más probable es que se tenga por inapelable la aplicación de umbrales de saciedad sobre el precio.

Para el resto de casos, ya no lo tengo tan claro, aunque es verdad que yo no soy jurista, tan solo soy un contratista.

Así que la adopción e interpretación de esta sentencia dependerá en primera instancia de los responsables de contratación de los órganos de contratación, que podrán valorar y en su caso aplicar umbrales de saciedad al precio de las licitaciones, según convenga a cada caso o contrato.

Porque por supuesto, que se pueda hacer no significa que se deba hacer, ni que se pueda hacer sin la debida justificación.

Enlace a la sentencia comentada: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/cb274e6623441ecda0a8778d75e36f0d/20240415

Este texto es una transcripción del episodio nº 210 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.