211. Cuando los salarios se disparan.

Resumen en 73 palabras, menos de 1 minuto de lectura.

Dejo el enlace al informe, que te recomiendo leer lenta y atentamente, en luisgracia./211 y en las notas del episodio.

Y recuerda: los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos,  Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

La revisión de convenios colectivos con subidas salariales acordes al nivel de inflación y precios están causando estragos en las cuentas de explotación de los contratos de servicios de larga duración adjudicados antes e incluso durante el año 2022. 

Alzas salariales que a priori debe asumir el contratista por causa del principio de riesgo y ventura, el pacta sunt servanda, la ley de desindexación de 2015, y tantas otras trabas que hacen prácticamente imposible plantear vías de resarcimiento o mitigación de las pérdidas sufridas por esta vía a las administraciones que sirven esos contratos.

Por eso, porque recoge todo el acervo reciente y no tan reciente al respecto, y porque además de ofrecer una posibilidad para abordar la situación constituye una interesante pauta o guía para hacerlo, es importante el informe que te traigo en este episodio.

Aunque antes de abordar el contenido del informe conviene recordar que los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una guía, una referencia sólida y abundante, una opinión cualificada sobre la aplicación de aquellos aspectos de la ley que suscitan dudas o requieren de una interpretación matizada o actualizada.

Las Juntas Consultivas son una referencia de prestigio, autorizada, abundante, antigua, respetada, fiable, ¡sólida!

Aunque, como ya sabes, sus informes no vinculan ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Aunque no hay que confundirse, porque tampoco escriben en balde. 

Sus informes o recomendaciones no son papel mojado. ¡En absoluto!

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos en cuenta, muy en cuenta, y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a dialogar con la administración de una forma más eficaz y constructiva. 

Y otra advertencia, yo, el que te habla, no soy jurista. Así que es posible que en los comentarios que vas a escuchar cometa alguna imprecisión, lo mismo que es posible que haya cuestiones que requieran matiz. Aunque no por eso el fondo de la cuestión dejará de ser relevante para ti y te dará que pensar para actuar, ya que en caso de necesidad lo que tienes que hacer es coger tu caso concreto y encomendarte a un especialista.

Hablemos del informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía del mes de marzo de este año 2024.

Una de las actividades de las Juntas Consultivas es emitir informes sobre la aplicación de aspectos generales de la contratación pública, es decir, que no resuelven asuntos concretos. Cuando una Junta Consultiva de Contratación Administrativa habla por su propia iniciativa se dice que ha emitido una recomendación, cuando lo hace a petición de una administración o una organización empresarial o sindical emite un informe que atiende a las cuestiones que se le plantean. 

Explicado de otra forma, una Junta Consultiva es como un comité de sabios que trata de alumbrar y guiar la actuación de unos y de otros, no es un tribunal que resuelve asuntos.

Subidas salariales y su impacto en la contratación pública. 

El informe que te comento hoy tiene que ver con las inusuales y extraordinarias subidas salariales pactadas en distintos convenios colectivos durante los dos últimos años a consecuencia de la inflación provocada principalmente por la guerra en Ucrania.

Incrementos salariales que en contratos en los que la mano de obra sea el factor de coste preponderante o más significativo, viene provocando graves problemas a las empresas contratistas, y de rebote a las administraciones que reciben esos servicios. 

Lo cierto es que prácticamente todos los contratos, aunque los de servicios especialmente, se ven muy afectados por los incrementos de los costes salariales, costes que recordemos no son sólo salariales, sino también sociales. Las cotizaciones se incrementan en la misma proporción que los salarios provocando así un efecto amplificado y nada despreciable en el cómputo total de los costes del contrato.

La cuestión es que el impacto de la inflación en los salarios y la negociación colectiva en España durante los años 2022 y 2023 ha sido significativo. En estos dos años las distintas patronales y organizaciones sindicales sectoriales han pactado incrementos salariales para tratar de atenuar la pérdida de poder adquisitivo debido al aumento de precios que venimos experimentando de forma notable a consecuencia de la guerra en Ucrania.

Durante el año 2022, la subida salarial media pactada fue del 2,36%, aunque este dato es un promedio que varía considerablemente entre los distintos convenios colectivos. Algunos convenios incorporaron cláusulas de revisión salarial ligadas al IPC, lo que ha permitido ajustes más significativos en algunos sectores. Como resultado tenemos que esa subida inicial y nominal se ha ligado a la evolución del IPC y dado lugar a sucesivos y significativos incrementos.

En 2023, las negociaciones colectivas han continuado con un ritmo acelerado, y se han pactado incrementos salariales medios en torno al 4%, prácticamente el doble que el año anterior. Un aumento que refleja el esfuerzo por ajustar los salarios a la inflación, y que provoca efectos catastróficos en contratos plurianuales cuya base de cálculo no era un entorno de crecimiento de precios tan exagerado y todavía de evolución imprevisible.

A futuro, y siempre hablando en promedio, se ha acordado que los salarios sigan aumentando a un ritmo del 3% anual para 2024 y 2025. IPC aparte, cuidado.

Todas estas subidas, acumuladas, y teniendo en cuenta el efecto amplificador que suponen por verse reflejadas en las cotizaciones sociales suponen de hecho una variación considerable de los supuestos fácticos tenidos en cuenta al calcular el valor del contrato por parte de la misma administración que lo convocó y adjudicó, y por supuesto de las empresas que no podían tener otra referencia para elaborar sus ofertas que el convenio colectivo que resultaba de aplicación en ese momento, su previsible evolución de acuerdo con lo acontecido en las últimas décadas, y por supuesto el nivel de precios establecido en el contrato.

Aun así y todo, en este informe que comento hay alusiones a un convenio colectivo en el que se pacta un incremento salarial del 6% en 2023, 4% en 2024, 3% en 2025 y 3% en 2026, que representan un 17%  en total si tenemos en cuenta el efecto acumulativo anual.

En fin, lo que podría calificarse como un desastre, una ruina para cualquier contrato con precios establecidos tomando como base los parámetros del año 2021 y aún del año 2022.

Una situación a la que la administración viene dando la espalda, solo en algunos casos de forma indiferente, a consecuencia de la legislación sobre revisión de precios y la tan traída y llevada Ley de desindexación de la economía de la que te hablé con más detalle en el episodio 98. Por no hablar del principio de Riesgo y Ventura, que todo lo zanja.

La cuestión es que de un tiempo a esta parte se vienen revisando estos supuestos y abriendo puertas a considerar otras circunstancias, o al menos a ver el asunto de otra manera, ya que lo que está pasando ni es usual ni es la primera vez que pasa. 

De ahí que este informe verse sobre:

La doctrina del riesgo imprevisible enlazada con la del “Rebus sic stantibus”

Latinismo va, y por eso mismo merece una explicación para esa minoría que no usa el latín habitualmente. Minoría entre la que también me encuentro. Así que, vayamos por partes.

La doctrina del riesgo imprevisible,en general.

Imagina que firmas un contrato para suministrar tornillería de acero a un astillero de Navantia, los distintos tipos de tornillos tienen un precio fijo. Una vez que el contrato ya está en marcha, sucede algo inesperado, como la guerra en Ucrania, que hace que el coste del acero se haya disparado un 20% y el coste de suministro de esos tornillos aumente drásticamente, se dispare. Este aumento de costes no era previsible cuando se montó el expediente de contratación y se adjudicó el contrato. Ni Navantia, que se dedica a construir embarcaciones para el ejército, puede prever una guerra.

La conocida como ‘doctrina del riesgo imprevisible’ permite ajustar el contrato para reflejar la nueva realidad, evitando que una de las partes sufra pérdidas extremas debido a circunstancias fuera de su control. Se busca mantener el equilibrio y la justicia entre las partes del contrato.

Normalmente, este tipo de figuras jurídicas tienen origen en el Código Civil, aunque en este caso el riesgo imprevisible no se menciona explícitamente en él. En este caso han sido los tribunales quienes han desarrollado esta doctrina basándose en principios generales como la buena fe y el equilibrio contractual: Si un evento imprevisible altera drásticamente las condiciones del contrato, haciéndolo excesivamente costoso para una de las partes, el juez puede intervenir para restablecer el equilibrio. Esto puede implicar modificar el contrato o incluso rescindirlo si no hay otra solución justa.

En los contratos con la Administración Pública, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) aunque recoge un reconocimiento expreso a esta cuestión del riesgo imprevisible como causa de modificación contractual, no es considerado, dado el mayor peso e indiscutible preeminencia del principio de riesgo y ventura. 

¿Qué se puede entender por imprevisible? Una pandemia y sus efectos lo es, una guerra en Europa y sus efectos también lo es. Aunque esto, como todo, depende y siempre debe ser matizado en cada caso, para cada contrato y circunstancia particular.

Rebus sic stantibus 

La conocida como cláusula rebus sic stantibus es un principio jurídico que permite la revisión o resolución de un contrato cuando las circunstancias en las que se basó han cambiado de manera extraordinaria e imprevisible. Cuando ocurre algo que altera el equilibrio inicial del contrato y hace su cumplimiento excesivamente costoso, gravoso para una de las partes.

Este principio tiene sus raíces en (como no) el derecho romano y se basa en la idea de que los contratos se celebran teniendo en cuenta las circunstancias existentes en el momento de su firma, Rebus sic stantibus significa “estando así las cosas”. 

Si las circunstancias existentes en el momento de la firma del contrato cambian de manera sustancial e inesperada, puede ser injusto obligar a una de las partes a cumplir con el contrato en los términos originales en los que se conformó el pacto que da lugar a las obligaciones que se han de cumplir. 

La aplicación del rebus sic stantibus es excepcional en el orden civil, entre pares, imagina como debe ser cuando hablamos de contratación pública, y para que pueda aplicarse se deben dar varias circunstancias, o requisitos:

• Que haya un cambio extraordinario e imprevisible: El cambio de circunstancias debe ser tan significativo que de hecho fuera imposible haberlo previsto cuando se firmó el contrato.
• Que haya una alteración del equilibrio contractual: El cambio debe haber afectado de manera grave el equilibrio inicial del contrato, haciendo que su cumplimiento sea excesivamente gravoso, penoso para una de las partes. 
• Que no haya imputabilidad: Es decir, que el cambio de circunstancias no debe ser imputable a la parte que solicita la revisión o resolución del contrato. En nuestro caso, que el contratista, quien está obligado a ejecutar la prestación objeto del contrato, no tenga ninguna responsabilidad, arte o parte sobre el cambio de circunstancias que se haya dado y en base al cual se está apelando al rebus sic stantibus.

La aplicación combinada de la doctrina del riesgo imprevisible y la cláusula Rebus sic stantibus en el ámbito de un contrato público

La aplicación conjunta de la doctrina del riesgo imprevisible junto con la cláusula rebus sic stantibus, puede dar lugar a solicitar una revisión del contrato para ajustar los términos a la nueva realidad o incluso terminar el contrato si las condiciones han cambiado de manera tan drástica que cumplir con él es extremadamente difícil o costoso.

Supongamos que tienes un contrato con un ayuntamiento para limpiar las escuelas infantiles, las guarderías, y durante la vigencia del contrato los salarios del personal suben de manera significativa e inesperada debido a una revisión del convenio. Esta subida no fue prevista cuando se lanzó la licitación (no podía serlo) y hace que los costes que tengas que soportar sean mucho mayores de lo que se pudo haber previsto inicialmente, poniendo en riesgo incluso la viabilidad de tu negocio. Aplicando estos principios, podrías pedir una revisión del contrato para ajustarlo a las nuevas condiciones y evitar pérdidas desproporcionadas. Por tanto, no sería un derecho ‘automático’, no se reconoce a la primera de cambio tendrías que demostrarlo, y trabajarlo (bastante, por cierto).

¿Interesante, verdad? Bueno, pues el principio de riesgo y ventura así como la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española han venido operando de forma preeminente zanjando todas las cuestiones que a este respecto se han ido planteando desde el verano de 2021 con el alza desmesurada de las materias primas debido al incremento del precio del petróleo y desde febrero de 2022 con la entrada de tropas rusas y ocupación de territorios en distintas partes de Ucrania. Como mucho, lo que se ha conseguido es finalizar contratos y volver a empezar con precios nuevos, y licitación nueva, por supuesto.

Ahora, puestos en situación, podemos abordar el contenido de este informe de la Comisión Consultiva de contratación pública de la Junta de Andalucía.

El informe de la Comisión de contratación pública  de la Junta de Andalucía.

Empecemos hablando de quién plantea la cuestión a la Comisión.

En primer lugar llama la atención que dos entidades con intereses tan dispares, aunque coincidentes en el fondo, planteen esta cuestión a la comisión. 

Por lo que da a entender el informe, es la Confederación Empresarial de la provincia de Almería y la Diputación provincial de Almería quienes solicitan el informe a la Comisión respecto de la posibilidad de aplicar la doctrina del riesgo imprevisible enlazada a la del “rebus sic stantibus”, añadiendo además la existencia de fuerza mayor para revisar los contratos en vigor.

Y todo ello en interés de ambos, para restablecer el equilibrio financiero de los contratos de servicios que son intensivos en la aplicación de mano de obra. Contratos que debido al alza imprevista de los salarios de los trabajadores por los cambios en los convenios colectivos aplicables durante la ejecución de los contratos públicos han creado situaciones límite que sufren todas las partes implicadas, clientes, proveedores y de rebote, trabajadores.

Podría parecer que esta cuestión sólo interesa a las empresas, ya que son ellas las que de entrada están obligadas a cumplir los contratos en las condiciones pactadas, ya se sabe: pacta sum servanda, el contrato obliga, y principio de riesgo y ventura, entre otros.

Aunque no hay que engañarse, es necesario tener amplitud de miras y ser conscientes de que las empresas que entran en pérdidas, las empresas que no obtienen su justa retribución y beneficios por el trabajo que realizan no pueden:

• En primer lugar, prestar un servicio de calidad conforme a lo pactado, algo que interesa al cliente, en este caso las administraciones públicas que contratan.
• En segundo lugar, garantizar unas condiciones laborales dignas y acordes a lo establecido en los convenios colectivos de aplicación y la legislación laboral.
• Y en tercer lugar, existir. Seguir siendo útiles a la sociedad, creando y manteniendo empleo, liquidando impuestos, y garantizando un puesto de trabajo a las personas que las integran.

Lo que plantea la Confederación Empresarial de la provincia de Almería (ASEMPAL).

Las empresas se juegan mucho, está claro, lo que se ve reflejado en el informe de la Comisión Consultiva que empieza glosando de forma amplia y pormenorizada los planteamientos que hace la Confederación Empresarial de la provincia de Almería (ASEMPAL). 

Planteamientos muy bien hilados y desarrollados, dotados de las suficientes y necesarias referencias jurisprudenciales para ser tenidos en cuenta. Se puede decir que además de impecable, ese despliegue de argumentos y solidez de exposición pueden ser utilizados en tantas otras reclamaciones que las empresas puedan plantear a la administración, haciendo suyos los argumentos expuestos e incluso la forma de hacerlo. Toma nota.

El informe está disponible para su lectura lenta y atenta, cosa que te recomiendo. Por mi parte voy a tratar de resumirlo contándote las cuestiones que me han parecido más interesantes y que nos llevarán a entender el resultado y conclusiones de la Comisión.

Circunstancia que se aduce como precursora de esta situación.

En primer lugar, la confederación de empresarios plantea que la cuestión se suscita por la incidencia que la guerra de Ucrania ha tenido sobre la economía en general y sobre los precios en particular. Estas circunstancias han dado lugar a una subida, imprevista inicialmente en los contratos y también imprevisible cuando se licitaron, de los salarios del personal de seguridad y de servicios auxiliares (limpieza, conserjería, etc.) en los distintos convenios que a esos colectivos le son de aplicación. 

Subidas salariales que han llegado a hacer inviable que los servicios se sigan prestando si no hay una revisión de precios o una compensación, si al menos no se articula el pago de una indemnización que sirva para amortiguar estas subidas imprevistas e imprevisibles, aunque eso sí, justificables.

El peso de la mano de obra en los contratos.

Y lo primero que hace el más que hábil redactor del escrito de ASEMPAL es justificar la cuestión del peso de la mano de obra. No es que le dedique muchos medios al asunto, al menos por lo que nos enseñan en el informe, lo que sí que logra es que la Comisión acepte y señale que: “…el componente esencial del precio es la mano de obra que durante 2022 ha supuesto de media un 88% del total del importe facturado”.

Del importe facturado, ojo el detalle que no debe ser por casualidad. 

Sea como fuere, empezar señalando el peso en el contrato de aquel componente que se ha disparado es lo apropiado. Es por donde hay que empezar para centrar el problema.

La premisa en cuanto a los salarios en el momento de la licitación de los contratos.

Aunque no queda aquí la cosa, ya que también hay que señalar cuál fue el punto de partida, la premisa adoptada para el cálculo del presupuesto base de licitación y por ende del valor estimado del contrato

Y ahí, de nuevo se demuestra habilidad al señalar que los convenios referidos y tablas salariales proyectadas contemplaban alzas salariales de un 2% para cada año. Lo que venía siendo habitual desde hace más de una década en la que hemos vivido incluso momentos de temor a la deflación. 

Cuestión que pone de manifiesto que “ni previsto ni previsible”, que es uno de los supuestos en los que la aplicación de las figuras jurídicas nombradas encuentran acomodo y cierta viabilidad en su invocación.

El caso es que se dice que (literalmente): “Las empresas asociadas realizaron sus ofertas, demostrando diligencia en las mismas, al prever en el desarrollo de los contratos las posibles subidas de convenio para los años de duración del mismo. En concreto, aplicó, de forma prudente, una subida del 2% para cada uno de los ejercicios.” 

El evento desencadenante.

Y en este momento toca señalar la guerra en Ucrania y sus efectos, que mejor forma de hacerlo que apuntando a un informe del Banco de España (nada menos) en el que entre otras cosas se habla de la inflación, que es lo que nos afecta directamente y nos interesa señalar. 

Y puestos a señalar, algo concreto: que “en el conjunto de 2022, la tasa general de inflación fuera del 8,4%, la tasa más alta desde 1986.” Osea que no se había visto algo así en 36 años, no me digas tú a mí que no se puede considerar esto razonablemente imprevisto y lógicamente imprevisible.

La premisa en cuanto a los convenios colectivos de aplicación.

A mayor abundamiento la premisa a considerar respecto de los convenios colectivos que para las actividades señaladas resultan de aplicación preveían, con perspectiva histórica, subidas anuales que iban desde el 0,05% del año 2015 al 1% del año 2021 o el 2% del año 2022. 

Siendo los incrementos del 2% la tasa habitual de actualización de salarios en los últimos 7 años. 

Y llegados a este punto es cuando hay que señalar que los incrementos salariales que se han pactado desde finales del año 2022 en adelante prevén subidas salariales que en algunos casos triplican las inicialmente previstas y previsibles, y señala un caso en el que las subidas pactadas son: “6% en 2023, 4% en 2024, 3% en 2025 y 3% en 2026”.

Subidas que considerando su efecto acumulativo suponen un 17% de incremento, que incluso puede ser mayor en función del incremento del IPC para el periodo de aplicación. 

Como hemos comentado antes, el precio del coste laboral es el que conforma, en la práctica totalidad, el precio

de la licitación.

Por tanto, de todo lo anterior resulta que, dado que los costes laborales son el componente principal de los contratos, estos incrementos salariales rompen el equilibrio económico y hacen imposible la continuidad de los servicios que se vienen prestando debido a las pérdidas que esto conllevaría para las empresas. Vamos, que es insostenible, imposible de asumir. 

Planteados los hechos y las premisas consideradas en el momento de la licitación de los contratos, toca abordar las consideraciones jurídicas y contractuales que la situación nos plantea, ya que aunque la situación sea la que sea, la administración se debe a cumplir con la legislación, fielmente.

Lo que por norma general consideran los pliegos y el tan traido y llevado principio de riesgo y ventura en la contratación pública.

El o los (no me cansaré de decirlo) hábiles redactores de la solicitud de informe a la Comisión Consultiva empiezan señalando que, efectivamente, estamos atados de pies y manos tanto por los pliegos que prohíben expresamente la revisión de precios como por el principio de riesgo y ventura tan predicado e imperante en estos casos. 

En fin que es cosa a priori zanjada, y no hace falta eludirlo, más bien al contrario, destacarlo. Que para eso hemos venido, para hablar de esto. 

Y con esto entramos al lío, y las apreciaciones en detalle.

La excepción al principio de riesgo y ventura por la existencia de fuerza mayor.

En el escrito se hace una extensa y prolija argumentación en favor de considerar el supuesto de fuerza mayor al caso en cuestión.

Esfuerzo importante que quizá venga justificado por la dificultad que entraña esta consideración para este caso o cualquier otro, o quizá para dar a la Comisión, y a quien en el futuro haya de considerar en base a los mismos argumentos, una cuestión que no estimar. Que tampoco es mal planteamiento.

Sea como fuere, los supuestos de aplicación de la fuerza mayor están bien tasados en la Ley de Contratos del Sector Público y existe un acervo importante en cuanto a su consideración y aplicación como para requerir de un esfuerzo extra de argumentación, ya que por las mismas circunstancias en las que se viene aplicando, si bien pudiera aplicarse al caso concreto que se plantea, no es algo que resulte tan evidente o palmario como sí lo pueden llegar a ser las otras cuestiones a considerar, esto es, la doctrina de riesgo imprevisible y el rebus sic stantibus.

El caso es que el informe dedica 5 páginas a esta cuestión, lo que de un total de 26 páginas supone un 20% del contenido del informe. 

La aplicación de la  doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus.

En este caso la consulta de la asociación empresarial empieza citando una reciente sentencia del Tribunal Supremo y un informe del Consejo de Estado al respecto, señalando todas las cuestiones que se sitúan en contra de la consideración de estos preceptos, tales como el principio de “riesgo y ventura”, o el pacta sunt servanda. Para a continuación señalar las condiciones que se deben dar para la aplicación de estas dos premisas o figuras jurídicas (riesgo imprevisible + rebus sic stantibus), y los casos en los que resultaría apropiado hacerlo.

El eje central de la argumentación es el hecho de la alteración sobrevenida, no prevista, y especialmente no previsible, con un impacto sustancial, contundente, al punto de romper por completo el equilibrio económico que cabía prever en la situación de partida, en el “estando así las cosas”. 

Y no se queda ahí, trae a colación una sentencia del año 2008 en la que se matiza la aplicación de estas figuras atendiendo a la totalidad del contrato. Hay que tener en cuenta que el hecho de que un precio se dispare de forma exagerada e imprevista no es suficiente, deben concurrir otras circunstancias y debe tenerse en cuenta la economía entera del contrato, recordemos que el principio de riesgo y ventura domina, y que si existen beneficios u otras formas de compensar esas subidas de precio bien podría entenderse que están incluidas en el riesgo de pérdida o ganancia inherente a una actividad empresarial, en términos jurídicos: el alea. (Cuando presentamos una oferta decimos alea jacta est, bueno, pues esa expresión tiene más implicaciones que las que a priori consideramos)

El caso es que si se consigue demostrar que un contrato entra en pérdidas pese a todo, y debido a causas imprevistas y especialmente imprevisibles, estaríamos frente a una situación de aplicación de riesgo imprevisible más rebus sic stantibus. Ahora bien, esto es de todo menos obvio y automático. Que se dé esa situación, que tú consideres que se da y que concurren todas las circunstancias para que sea considerado así, es algo que tendrás que trabajarte, es algo que convierte a la situación en defendible (que ya está bien, al menos…).

Por último y para rematar, lo siguiente que se plantea para apuntalar la argumentación es una situación similar de aplicación de estos principios. Se menciona el tratamiento que el Tribunal Supremo dio a una situación similar cuando aconteció la crisis del petróleo de los años setenta, {nada menos,} o sea que hay antecedentes.

Lo que plantea la Diputación de Almería.

Por su parte, la Diputación de Almería, viene acompañando. Que ya es bastante y mucho más de lo que otras administraciones han venido haciendo hasta la fecha, así que, por esa parte, muy bien. Han demostrado sensibilidad e interés en que las cosas no se vayan de madre para sus administrados, en el fondo velan por sus intereses. Ya nos va bien.

Lo que hace la Diputación es plantear de forma amplia y somera la problemática existente que la organización empresarial se ha ocupado de detallar y argumentar debidamente, y plantea directamente si puede revisar contratos incrementando los precios en la misma medida que los convenios y si esos incrementos se podrían aplicar en contratos formalizados recientemente.

Esta última cuestión no es intrascendente ya que en muchos casos puede considerarse que el cálculo y justificación rigurosa para la aplicación de la doctrina del “riesgo imprevisible” enlazada a la de la cláusula “rebus sic stantibus” debe esperar a la finalización del contrato, algo para lo que en algunos casos pueden faltar años poniendo en riesgo así la supervivencia de algunos negocios con las consecuencias que esto puede tener. Dicho de otro modo, que mientras llega el médico, el paciente se desangra. 

Lo que resuelve la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía sobre la aplicación de la doctrina del “riesgo imprevisible”, enlazada a la de la cláusula “rebus sic stantibus”. 

La Comisión empieza lavándose las manos, que es lo habitual, y destacando que su papel no es ni resolver cuestiones particulares, ni asesorar a las administraciones respecto de las decisiones que en cada caso deben tomar. Su papel es dar una orientación, un parecer bien informado, criterioso. 

Y así respecto de “la posibilidad de aplicar la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la del rebus sic stantibus, o la existencia de fuerza mayor, para restablecer el equilibrio económico de contratos de servicios intensivos en mano de obra, como consecuencia del incremento sobrevenido de las condiciones salariales de los trabajadores por causa del cambio en el convenio colectivo aplicable durante la ejecución del contrato público.” la comisión considera.

En primer lugar que lo que manda es el principio de riesgo y ventura. No es de extrañar, es algo que viene siendo así desde tiempos inmemoriales y está plenamente vigente por su reseña expresa en el artículo 197 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, dedicado exclusivamente a esto y cuya redacción no da lugar ni a interpretación ni a duda.

La comisión sigue señalando que en los contratos rige el principio pacta sunt servanda, es decir, que lo firmado en el contrato está por encima de todo, algo que viene siendo así desde hace siglos y que por supuesto la vigente Ley de Contratos del Sector Público también recoge de forma expresa en el artículo 189.

Este ha sido y debe seguir siendo el punto de partida para cualquier consideración que se haga a posteriori, en este y en cualquier otro caso.

Con estas premisas empieza por considerar si a este caso que da lugar al informe le corresponde aplicar el supuesto de fuerza mayor, como argumenta la Confederación Empresarial. 

Supuesto de fuerza mayor que por cierto es algo que tiene sus supuestos bien tasados en el artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público, a saber:

• Incendios causados por la electricidad atmosférica.
• Fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
• Y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

En fin, que la Comisión aprecia que, ni de forma expresa ni análoga, se puede considerar la subida imprevista e imprevisible de las retribuciones del personal en los convenios colectivos como uno de los supuestos de Fuerza Mayor. Asunto zanjado. 

Otra cosa es la conocida como doctrina del riesgo imprevisible. Y aquí sí, la comisión encuentra referencias en nada menos que la  Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en cuyo considerando 109 se dice que el “concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial,”.

La comisión continúa señalando que aunque la Ley de Contratos del Sector Público no considera esta doctrina de riesgo imprevisible, su aplicación ha sido admitida por el Tribunal Supremo y existen dictámenes del Consejo de Estado aceptando su aplicación, aunque es cierto que de forma restrictiva, matizada y mediando una demostración potente tanto de la gravísima afección como de la imposibilidad de su previsión por unos y por otros. Lo que, a mí me da que pensar que, de ahora en adelante, los contratos que se liciten no van a gozar de estos supuestos por ser hoy por hoy previsible que los precios se disparen si China decide invadir Taiwan, si Rusia usa un arma nuclear táctica en suelo europeo, o si surge otra pandemia. Ojo, no hay carta blanca, ni mucho menos.

A partir de aquí, se citan hasta 4 informes precedentes de Juntas Consultivas sobre el particular, todos ellos a favor y todos ellos recientes. Muy interesante conocerlos y leerlo, aunque este que te estoy comentando recoge todo lo dicho hasta ahora junto con los oportunos planteamientos hechos por la Confederación Empresarial de Almería al respecto.

Conclusión y resultados.

Con todo esto, vamos ya al resumen que no trae nada nuevo como resultado, habida cuenta los recientes pronunciamientos habidos sobre el tema por distintas Juntas Consultivas y la abundante jurisprudencia sobre el asunto. Lo que tampoco resta valor al informe y sus conclusiones.

La Comisión concluye que:

• No puede establecer una regla general para estos casos, no se pueden establecer parámetros objetivos, porcentajes, números o criterios uniformes. No hay un “café para todos” y ni tan siquiera hay una referencia para considerar que es un “contrato intensivo en mano de obra”.
• Cada caso es cada caso, y los órganos de contratación deberán considerarlos de forma rigurosa e individualizada.
• Que el contratista es quien tiene la responsabilidad y carga de la prueba a la hora de promover la aplicación de estos preceptos. Mantenemos la iniciativa.
• Que, en cualquier caso, si existe un aumento del coste que suponga una ruptura del equilibrio económico del contrato al punto de suponer unas pérdidas económicas inasumibles, mucho más allá del principio de riesgo y ventura, es posible, cabe apreciar la compensación económica al contratista por aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible siempre y cuando se den todas las condiciones para ello. Esto es:
  • La concurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles y anómalas en el momento de la ejecución del contrato respecto del momento en el que se adjudicó.
  • Que no haya culpa o voluntad de ninguna de las partes.
  • Que se altere de forma contundente y sustancial el equilibrio económico del contrato.
  • Y que no haya otros medios que permitan que el contrato se reequilibre, es decir, que no haya otro sitio del que rascar, que sean “habas contadas” y desastre más que evidente.

No es fácil, desde luego, pero es cada vez menos imposible, o al menos es ciertamente posible.

El, a mi juicio, impecable y bien estructurado planteamiento que hace la Confederación Empresarial de la provincia de Almería constituye un punto de partida bien interesante para plantear estas reivindicaciones, o reclamaciones (depende como se mire), a la administración en el caso de que te encuentres en esta situación. Si tienes la suerte de contar con el apoyo político y técnico necesario, un buen planteamiento ayudará en gran medida a su consideración y posterior resarcimiento, si no cuentas con ello, que sean los Tribunales los que resuelvan, lo harán tarde, pero al menos podrás recuperar la pérdida.

Ahora bien, deberás cuidar muy bien el cómo lo planteas no solo a nivel jurídico, sino aportando la prueba suficiente que permita comprobar y acreditar de forma contundente y fehaciente tanto el daño como su irreparabilidad.

Enlace al informe comentado → https://www.juntadeandalucia.es/sites/default/files/2024-03/informe_6-2024.pdf

Este texto es una transcripción del episodio nº 211 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.