214. Competir con entidades sin ánimo de lucro.

Durante este año atendí una consulta en relación con la participación de entidades sin ánimo de lucro en licitaciones de contratos públicos. La consulta era sobre un caso en concreto que se venía repitiendo, a esta persona le llamaba mucho la atención que una entidad de este tipo pudiera competir con su empresa, ya que consideraba que no existía igualdad de condiciones en la competición. 

Lo que se conoce por entidad sin ánimo de lucro, en el sentido de esta consulta, pueden ser:

• Asociaciones: Culturales, Deportivas, Educativas, profesionales, empresariales.
• Fundaciones.
• Cooperativas sin ánimo de lucro.
• ONG (Organizaciones No Gubernamentales).
• Federaciones y Confederaciones, que son agrupaciones de asociaciones.

Las empresas de inserción merecen un tratamiento diferenciado, como explico donde hablo de Empresas de inserción, Centros Especiales de empleo y Condiciones Especiales de Ejecución.

Todas estas entidades tienen su propio marco regulatorio y, por tanto, requisitos para su constitución y funcionamiento. Es decir, que todas están sujetas a normas y controles. No van por libre.

No es frecuente, aunque este tipo de entidades optan a contratos públicos, por ejemplo:

• Una asociación puede prestar un servicio de organización de una actividad cultural o artística.
• Una fundación puede prestar un servicio de ayuda a domicilio para un ayuntamiento o una mancomunidad de municipios.
• Una asociación profesional o empresarial puede optar al contrato para prestar servicios de formación a emprendedores.
• O una federación puede prestar un servicio de organización de actividades deportivas en torno al fútbol, el tenis o el atletismo.

Por poner algunos ejemplos.

Así que la respuesta rápida a si este tipo de entidades pueden resultar adjudicatarias de contratos públicos es: sí, por supuesto, pueden contratar con la administración. 

Las ventajas de una entidad sin ánimo de lucro.

La preocupación o consulta tiene origen en la ventaja que este tipo de entidades sin ánimo de lucro tiene respecto de una empresa. 

Ventajas objetivas.

Por un lado, una de las características que definen a este tipo de entidades es no tener como fin principal el lucro, la obtención de beneficios, lo que tampoco les impide lucrarse. La diferencia, el matiz a este respecto, está en el destino que darán al lucro obtenido e implícitamente en que la obtención de un beneficio económico no es su fin único y principal, no es su objetivo prioritario o que defina la utilidad de su existencia. Lo normal en nuestro contexto es que el desarrollo de una actividad, la prestación de un servicio, dentro de un contrato público ya venga a satisfacer su razón de ser, si además queda algún dinero, ¡perfecto!

Por ejemplo, si (me lo invento) la Asociación para la protección del Medio Ambiente Pirenaico opta a un contrato para la instalación de puntos de información y sensibilización en materia medioambiental a los excursionistas, al hacerlo estará desarrollando plenamente su razón de ser y existir, divulgando y sensibilizando a los visitantes de la montaña sobre las buenas prácticas en este sentido. Con esto se da en gran medida por pagada. Que además disponga de una masa social suficiente que le permita prestar este servicio con voluntarios y que solo por eso obtenga un lucro, o consiga reducir el precio significativamente, es lo que preocupa y lleva a plantearse si la práctica es legal, admisible.

Y no solo eso, una entidad sin ánimo de lucro aunque esté sujeta para su funcionamiento a las obligaciones tributarias y sociales (laborales) de una empresa, aunque tenga un marco regulatorio que, hablando de costes, venga a equipararse a los de una empresa, es cierto que normalmente desarrolla su actividad sobre una estructura más liviana con gastos generales o costes de estructura más reducidos que los de una empresa estándar: que si el local cedido, que si el vehículo patrocinado, que si parte del personal de administración voluntario, que si…

Estas cuestiones a nivel cuantitativo son insoslayables, ya que aunque una entidad sin ánimo de lucro no pueda arriesgar y ni tan siquiera plantearse asumir la más mínima pérdida durante la ejecución de un contrato público, es cierto que dispone de amplios márgenes para ejecutar o prestar el servicio por un coste inferior al de una empresa y además con la cobertura legal que se precisa para el desarrollo de la actividad o la prestación del servicio en cuestión.

Ventajas subjetivas.

Por otro lado, nos encontramos con otras supuestas ventajas que este tipo de entidades se presume que pueden tener a ojos de quienes deciden la adjudicación del contrato. Del sesgo favorable del que puedan gozar frente a otros competidores.

Hablo de que a priori están bien vistas, por precisamente no tener ánimo de lucro. En nuestra sociedad hay tres ideas o prejuicios instaurados:

• Vender está mal visto, 
• Ganar dinero está mal visto, 
• Y hasta dar empleo te hace sospechoso.

Las entidades sin ánimo de lucro no son sospechosas de vender nada, que ganen su dinero se considera bueno, y como no dan empleo no explotan, y si lo dan y se considera que explotan, al final resulta que es por un buen fin. Todo se perdona o se le quita importancia.

Y es que estas ideas instauradas hacen suponer que quienes deciden pueden preferir a alguien que no tenga todas estas connotaciones: “total, si lo van a hacer igual, ¿qué más da que lo haga una empresa o una ‘ONG’?”

Bien, pues no digo yo que esto no sea así, que efectivamente en según qué casos y situaciones la preferencia, el sesgo favorable por parte de la administración, sea para una entidad sin ánimo de lucro. Aunque, por otro lado, a nadie se le escapa que si quieres que algo se haga bien, es más probable que lo consigas de una empresa comprometida con su beneficio económico y su eficacia, de gente que está a lo que hay que estar. En definitiva: de profesionales.  

Aunque, al final, da igual la simpatía, sesgo favorable o preferencia de la que gocen las entidades sin ánimo de lucro, ya que los criterios de adjudicación son los mismos para todos, y precisamente por eso y por las ventajas competitivas de razón económica de las que gozan, tienen una mejor posición para lograr la adjudicación de un contrato.

Luego está la cuestión de la masa social. La cantidad de gente que en algunos casos aglutinan este tipo de entidades, los cientos o miles de personas que pagan su cuota o simpatizan con la causa que la entidad sin ánimo de lucro encarna y que consideran que es justo y hasta conveniente que las administraciones públicas les ayuden bien sea a través de subvenciones o directamente encargándoles la realización de algún trabajo, un contrato público. 

Esa masa social son votos, y a los políticos les cuesta resistirse a conceder y lograr el favor de todas estas personas, a tener gestos hacia estas entidades que los alineen con el sentir general de esos cientos o miles de personas que simpatizan con lo que sea que haga o defienda la entidad sin ánimo de lucro. 

En cualquier caso, a la hora de la verdad, la adjudicación de un contrato público se decide entre 6 personas y los únicos criterios son los de adjudicación, sin más. Estas cuestiones de preferencia o simpatía, cuando existen, no son en absoluto determinantes. 

Lo que dice la Ley de Contratos del Sector Público sobre la participación de entidades sin ánimo de lucro en licitaciones públicas.

La cuestión principal que me planteaban en la consulta era si este tipo de entidades pueden contratar con el sector público. Y para contestar a esto nuestra referencia es la Ley de Contratos del Sector Público.

En primer lugar, por la vía negativa: La ley no limita o prohíbe que las entidades sin fines de lucro participen en licitaciones públicas o resulten adjudicatarias de contratos. No lo hace de forma expresa ni establece ningún tipo de referencia, discriminación o limitación en este sentido a este tipo de entidades. Por tanto podemos entender que, efectivamente, a estos efectos una entidad sin ánimo de lucro tiene los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro actor.

En segundo lugar, por la vía positiva, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público dice claramente quién sí puede contratar con el sector público, con la administración. Las referencias en este sentido las encontramos principalmente en el artículo 65 de la Ley, y son:

• En primer lugar, tener capacidad de Obrar: Según el artículo 65 de la LCSP, pueden contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas que tengan plena capacidad de obrar. Una entidad sin ánimo de lucro legalmente constituida y registrada es una persona jurídica, por tanto, primer requisito salvado.
• Seguimos con lo que prevé el artículo 66, y es que los fines de la entidad sean compatibles con los trabajos objeto del contrato al que pretenda optar. Por ejemplo, la Agrupación Folklórica Santa Cecilia de Huesca, que está constituida y funciona como una asociación, tiene entre sus fines la difusión del folklore aragonés. Siendo así, podría optar a un contrato para organizar una muestra o certamen de folklore aragonés en la ciudad de Huesca. 
• Pero es que además para contratar con la administración la persona física o jurídica, y esto incluye a todos, no debe estar incursa en ninguna de las prohibiciones para contratar que prevé el artículo 71 de la Ley de Contratos del Sector Público, cuestiones que te cuento en donde hablo sobre prohibiciones para contratar y sus efectos.
• Y por supuesto, conforme al mismo artículo 65 y a los artículos 87 y 90 de la Ley, las entidades sin ánimo de lucro también deben cumplir con los requisitos de solvencia que se hayan especificado en los pliegos de la licitación a la que pretenda optar.

Esta última cuestión, dependiendo del procedimiento de adjudicación y por ende del valor estimado del contrato, sería la única limitación que, de forma siempre justificada y proporcional al objeto y cuantía del contrato, podrían encontrar las entidades sin ánimo de lucro para poder optar a la adjudicación de un contrato público. Estar en condiciones de acreditar las solvencias que se requieran.

Por tanto, y como te decía al principio con carácter general podemos decir que sí, por supuesto, una entidad sin ánimo de lucro puede contratar con la administración tienen los mismos derechos y obligaciones que una empresa o un profesional, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que se requieren para contratar.