217. Historia de un contrato 9: Formalización

Resumen en 340 palabras, 2 minutos de lectura.

La formalización es un acto formal que aúna en un documento el contenido de los pliegos de la licitación y el contenido de la oferta del adjudicatario, documento que ambas partes aceptan y se obligan a cumplir desde que se firma.

La formalización, el acto de firmar este documento por las partes, es lo único que debe pasar desde el momento en que se adjudica el contrato. 

Un acto formal con unos plazos tasados en la Ley de Contratos del Sector Público, que en función del valor estimado del contrato en unos casos, y de las prisas del órgano de contratación en otros, oscilarán entre los 25 y los 10 días naturales desde que se notifique la adjudicación. Plazos que, en cualquier caso, son conocidos desde el mismo momento en el que la administración notifica la adjudicación, ya que normalmente es en esa notificación donde se emplaza al adjudicatario para la formalización del contrato.  

Por otro lado, y al igual que ocurre cuando se entiende que se ha renunciado a la adjudicación de un contrato, el hecho de no formalizar el contrato tiene consecuencias, tanto para el adjudicatario como para la administración. En el caso del adjudicatario, la aplicación de una penalización equivalente al 3% del presupuesto base de licitación. Y en el caso de la administración, la obligación de indemnizar al adjudicatario por los daños y perjuicios .

La formalización es un trámite que se resuelve fácilmente, de forma telemática. La administración prepara la documentación y el adjudicatario del contrato, pronto contratista, lo firma a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público o los medios que señale el órgano de contratación.

Por último, y entre los distintos efectos que surte la formalización, y que no son ni más ni menos que aquellos que se hubieran previsto en los pliegos de la licitación, pliegos que ahora son contrato por efectos de la formalización, el más significativo es la puesta en marcha del cronómetro, el inicio del plazo de ejecución del contrato.

Ya que, para facturar, primero hay que ejecutar. 

Hasta aquí el resumen.

En esta serie “Historia de un contrato”, explico cuestiones, trámites que en su gran mayoría no son ni responsabilidad ni trabajo de contratistas; en este caso los contratistas observamos (o sufrimos) lo que otros hacen. 

Y es que ya sabes que cuando para nosotros empieza todo, para la administración empieza el final. La tramitación de un contrato público conlleva muchos pasos y trámites que se pueden demorar durante meses, en esta compleja historia el anuncio de licitación y la fase de adjudicación del contrato son la punta del iceberg, lo que se ve.

Y ese es el propósito de esta serie, aproximarnos a conocer lo que hay debajo de la punta del iceberg. Ya que lo normal y también lo más probable es que no estés al tanto de todos los trámites, condiciones y aspectos que desde la administración se deben tener en cuenta para que llegues a cobrar una factura, y es normal, no es tu responsabilidad gestionarlo.

Y como “hasta la base, todo es iceberg”, es bueno conocer y comprender cada fase del proceso, todos esos pasos que da la administración y que culminan con el pago de tus facturas, y la devolución de las garantías.

Por eso esta serie ‘Historia de un contrato’, para ofrecerte una visión global, para que tengas información sobre los procedimientos y requisitos que comporta la tramitación de un contrato público, aunque no tengas que gestionarlo directamente y no sea tu deber hacerlo. Y especialmente, para entender los procesos, para entender a las personas que gestionan el contrato, para colaborar a que todo transcurra con fluidez.

Y una cosa más: el descargo de responsabilidad.

El hecho de que te esté contando la historia de un contrato puede parecer contradictorio con mi principio de nunca enseñarte o decirte que hagas algo que yo no haya hecho antes. Por eso quiero dejar claro que yo nunca he tramitado un expediente de contratación y no tengo experiencia en ese ámbito, ya que nunca he sido funcionario. De lo que sí puedo hablar, aconsejar y enseñar es sobre contratar con la administración eso sí que lo he hecho antes.

Y aunque como contratista, no es tu responsabilidad tramitar el expediente de contratación, es importante que sepas lo que sucede y lo que tiene que suceder para que puedas cobrar tus facturas. Por esta razón, me atrevo a contártelo,aún a riesgo de equivocarme o pasar por alto detalles. Mi intención es darte una idea general y que entiendas el proceso, aunque nunca necesites llevarlo a la práctica. 

El paso que precede a la fase de evaluación de las ofertas: la adjudicación del contrato

Antes de esta novena etapa de la ‘Historia de un contrato’ el órgano de contratación logró, por fin, adjudicar el contrato. Un acto que pone fin a la decisiva y visible fase de adjudicación.

Tras la propuesta de adjudicación efectuada por la mesa de contratación el órgano de contratación comprueba que el licitador propuesto acredita las condiciones establecidas en el pliego para resultar adjudicatario del contrato. Un proceso meticuloso y regulado que es conducido con tanto rigor como prudencia ya que lo normal es que la adjudicación del contrato suponga el final de la fase de adjudicación del contrato. 

Concretamente, pasarán o pueden pasar estas cosas:

El licitador propuesto como adjudicatario recibirá un requerimiento para aportar la documentación que acredite su representación y los requisitos de aptitud para contratar, esto es: capacidad de obrar, acreditación de las solvencias y el hecho de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. También para que aporte la garantía, y otros documentos que se hayan previsto en el pliego de la licitación, como podría ser una determinada adscripción de medios personales o materiales a la ejecución del contrato. En cualquier caso, no hay sorpresas, lo que se pide en este momento se conoce de antemano por estar en los pliegos, por tanto, se puede preparar con antelación. De hecho se debe preparar paralelamente con la oferta. 

Los requerimientos tienen plazos, especialmente por el principio de igualdad de trato aunque también por alguna cosa más, por tanto los plazos están para cumplirlos. Es importante tenerlo en cuenta, la administración observa con celo los plazos cuando está en este trámite de adjudicación, no hay flexibilidad porque no puede haberla, esto es “café para todos”. 

Y aunque es cierto que el licitador tiene cierto margen de, digamos, error a la hora de aportar la documentación que se le requiere, ese ‘cierto margen’ no está regulado en la ley y su aplicación queda al arbitrio del órgano de contratación, a su juicio o consideración en cada caso. De nuevo opera, entre otros, el principio de igualdad de trato y no discriminación que obliga a la administración a ser especialmente meticulosa a la hora de admitir documentos a subsanar como a otorgar el plazo que resulte razonable para ello atendiendo a la premisa de: “…puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable.” 

Si llegados a este punto el licitador no aporta la documentación requerida y, por otra parte, conocida desde que se publicaron los pliegos, no se irá “de rositas”, el órgano de contratación le tendrá que aplicar una penalización del 3% sobre el presupuesto base de licitación. Aunque esto tiene sus abundantes y ricos matices, conviene tenerlo en cuenta desde el mismo momento en que decides presentar oferta, semanas e incluso meses atrás. 

Otro detalle importante, que olvidé comentar en el anterior episodio de esta serie, es que la adjudicación tiene publicidad, se comunica tanto a quien la recibe como al resto de los licitadores, y por supuesto se publica en el perfil de contratante junto con el resto de la documentación de la licitación. Esa comunicación incluye las puntuaciones obtenidas por cada oferta y permite conocer el porqué uno gana y otros pierden. La adjudicación es un acto que se puede impugnar, de ahí que deba ser además de notificada o publicada, justificada, razonada. 

Y si, como es normal, todo concluye con la adjudicación del contrato te habrás ganado el derecho a facturar, y la obligación de cumplir con lo establecido en los pliegos. En cualquier caso, y a nivel interno, ya puedes empezar a organizarte para ejecutar el contrato. Aunque los trámites, como no puede ser de otra manera, no han terminado. 

Qué es la formalización de un contrato público.

La formalización es un acto formal que reúne en un documento el contenido de los pliegos de la licitación y el contenido de la oferta del adjudicatario, documento que ambas partes aceptan y se obligan a cumplir desde que se firma.

Es importante tener en cuenta que después de la adjudicación no puede (o quizá, mejor dicho, no debe) ocurrir nada que no sea la formalización. Por tanto, el único paso posible después de la adjudicación es la formalización del contrato. Lo único que hay que hacer es esto, no se puede (quizá, y de nuevo mejor dicho, no se debe) empezar a ejecutar el contrato hasta que este trámite haya sido concluido.

Qué documentos son necesarios para formalizar un contrato público.

La formalización del contrato tiene un artículo dedicado en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), concretamente el 153 que establece, en primer lugar, que el contrato debe ajustarse con exactitud a los pliegos de la licitación. No pueden aparecer condiciones nuevas, ni desaparecer ninguna condición, ni puede haber ningún cambio de alcance o condiciones respecto de lo establecido en los pliegos de la licitación.

De ahí que, básicamente, lo que se firma es el conjunto de los pliegos que, junto con las condiciones de la oferta presentada, pasan a ser el contrato que obliga a las partes. 

Por eso mismo siempre te digo que el pliego es el contrato, y por eso mismo es tan importante hacer una buena lectura de los pliegos. 

Y por eso mismo en cuanto a esto no hay color entre el sector privado y el público. En el sector privado, después de un largo y costoso proceso de negociación, te puedes encontrar con un contrato que firmarás con la nariz tapada y mirando para otro lado, pero que acabarás firmando, o mejor dicho, tragando. 

Plazos para la formalización de un contrato público.

De entrada, la Ley de Contratos del Sector Público establece que el contrato debe formalizarse como tarde en los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación al adjudicatario o la publicación de la adjudicación en el perfil de contratante. Ojo con esto, tanto la notificación como la publicación en el perfil surten el mismo efecto, si estás estirando la goma y ganando tiempo no te servirá de nada retrasar la apertura de la notificación de adjudicación que da inicio al plazo para la formalización si ésta se ha publicado en el perfil. 

Aunque tampoco debes contar con esos 15 días laborables, que en la práctica son nada más y nada menos que tres semanas, un mundo. La Ley de Contratos del Sector Público establece un plazo máximo, a más tardar, aunque el órgano de contratación puede perfectamente señalar un plazo menor, cinco días naturales, diez,… lo que se considere oportuno y no exceda el plazo que señala la ley. De todos modos, no te preocupes, el órgano de contratación te lo hará saber en la notificación de adjudicación. 

Aunque lo normal suelen ser 10 días naturales, salvo que haya circunstancias que requieran mayor rapidez, en cuyo caso te puedes encontrar con hasta cinco o tres días hábiles para firmar. 

Plazo para firmar un contrato público cuando es susceptible de recurso especial.

Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación, es decir que si se trata de un contrato de servicio o suministro con un valor estimado superior a cien mil euros, o de obras con un valor superior a tres millones, tienen que pasar como mínimo 15 días hábiles para que otros licitadores puedan impugnar la adjudicación si así lo consideran en defensa de sus derechos, no porque les parezca mal, o quieran hacer un mundo más justo.

Normalmente, lo habitual, es que cuando otro licitador pone un recurso contra el acto de adjudicación solicite la suspensión de la formalización del contrato para evitar males mayores. Dicho de otro modo, cuando hay recurso se pulsa la tecla “pause” hasta que se resuelva, no sea que el contrato se formalice y se empiece a ejecutar. 

No obstante, lo normal es que no haya recurso, y cuando es así, en la notificación de adjudicación que lleva incluido el requerimiento para la formalización del contrato se dan esos 15 días hábiles para que otros puedan recurrir más otros cinco días para que el contrato quede formalizado. 

¿Qué pasa si no se formaliza un contrato público por culpa del contratista?

Si después de haber presentado todos los documentos para que te adjudiquen el contrato decides que esto no es para ti, que no te sale a cuenta, que ya no puedes, o que ahora no quieres: Pues habértelo pensado antes, que hay formas de intentar resolver esa situación sin que te cueste dinero.

Porque en este momento, si por culpa del adjudicatario no se formaliza el contrato dentro del plazo que se indicó por parte del órgano de contratación en la notificación de adjudicación el órgano de contratación deberá penalizar con un importe equivalente al 3% del presupuesto base de licitación. Y además lo tiene fácil para cobrarse, le basta con tirar de la garantía definitiva que hace tan solo unos días depositaste.

Y no solo eso, porque si les has tocado las narices, perjudicado o entorpecido lo que fuera que pretendía resolver el contrato adjudicado podrán perfectamente imponerte una prohibición de contratar con la administración. Asunto que no es común que ocurra, al que dedico los episodios 60 y 61 de este podcast, y que normalmente solo sale adelante cuando se han tocado mucho las narices porque no es algo que se tramite fácilmente. 

Si esto ocurre el órgano de contratación no tiene que volver a la casilla de salida, tiene que volver al paso anterior, y requerirá al licitador que presentó la siguiente mejor oferta para que aporte la documentación que acredite que está en condiciones de ejecutar el contrato conforme a lo previsto en los pliegos.

¿Y si es la administración quien no formaliza el contrato?

Sin duda se trataría de un hecho excepcional, poco probable, aunque por otro lado, perfectamente posible. Tanto que incluso se prevé en la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 LCSP. De hecho, es algo que ocurre y ha ocurrido antes.

¿Qué habría detrás de una renuncia a la formalización? 

La razón o motivo principal para que una administración renuncie a formalizar un contrato serían los conocidos como motivos de interés público, es decir, que si se escribe bien cualquier cosa puede valer. También, y ya dentro del dominio de la ciencia ficción, por apreciar alguna infracción de las normas de preparación del contrato o del mismo procedimiento de adjudicación. Ciencia ficción porque si no hay vicio de nulidad, y a estas alturas nadie lo ha advertido, se aplica la ley de la ventaja: el juego sigue y se prima la atención de la necesidad que hay detrás de la ejecución del contrato.

¿Y qué prevé la ley? Pues nada. Bueno, dice esto: “Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.”

Fíjate que habla de “demora”, daría mucho de sí, o no. Y bueno, lo del concepto de “daños y perjuicios” que es algo más elástico que la conciencia de un político en campaña. Así que poco puedes esperar en un caso así, olvídate de lucros cesantes o cosas por el estilo, como mucho los gastos de constitución de la garantía definitiva, y si lo planteas bien, hasta un 2% del precio de adjudicación del contrato. O sea, que según el caso, una compensación pírrica para el esfuerzo que supone preparar la oferta y llegar hasta este punto.

El trámite de la firma o formalización de un contrato público.

Hoy en día la firma del contrato es algo que se resuelve en un santiamén. Hubo un tiempo, no muy lejano, en el que había que desplazarse, presentarse en una oficina y firmar cientos de hojas de papel por triplicado en presencia de un funcionario. Se iba en el asunto media mañana o la mañana entera, aunque podías aprovechar para saludar, que eso de poner cara a la gente y que te la pongan a ti es algo muy conveniente.

La cuestión es que desde hace años la firma se resuelve a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público o a través de la sede electrónica del órgano de contratación. Es un trámite sencillo, 100% telemático, que puedes atender en unos minutos desde tu mesa. 

Efectos de la formalización de un contrato público

La formalización del contrato despliega distintos e interesantes efectos tanto para la administración como para el contratista, nos encontramos ante un hito, aunque parezca que estamos dando cumplimiento a una mera formalidad que viene a culminar un proceso que, en el caso de la administración comenzó hace meses, y en nuestro caso no es más que un último detalle o formalismo fácil de resolver y que aparentemente no tiene especial relevancia.

Podríamos resumir que a partir de la formalización ya resultan exigibles todas las obligaciones que están previstas en el contrato en la forma en la que estén, habrá contratos “sota, caballo y rey”, y habrá contratos con: plazos parciales a satisfacer, obligaciones de puesta a disposición o acceso por parte de la administración, obligaciones de información o interlocución, trámites o gestiones que deben realizarse a raíz de que el contrato ya está vigente, etc. 

Puede haber tantas situaciones particulares como contratos, quizá y por ello lo más relevante en este momento es que se da inicio al cómputo de los plazos establecidos en el pliego para la duración del contrato, se pone el cronómetro en marcha. Es ahora cuando, no solo podemos empezar a ejecutar, es cuando debemos empezar a ejecutar el contrato.

Es lo que espera la administración que ocurra y es lo que nos conviene a los contratistas, para cobrar las facturas.

Este texto es una transcripción del episodio nº 217 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast