102. Mejoras salariales como criterio de adjudicación.

Transcripción:

Resumen 397 palabras – 2,5 minutos de lectura.

La vigente Ley de Contratos del Sector Público, en su afán por incorporar a todo el proceso de contratación pública aspectos sociales y medioambientales, contempla la utilización como criterio de adjudicación de la mejora de las condiciones laborales y salariales.

Una premisa bien intencionada, que puede parecer adecuada e incluso correcta. Aunque, ya sabemos, del mismo modo que  “Ningún Plan sobrevive al contacto con el Enemigo”, tampoco las leyes consiguen resolver de forma completa, perfecta, y satisfactoria todas las circunstancias posibles.

Desde la perspectiva jurídica la inclusión de las mejoras salariales como criterio de adjudicación resulta complicada debido a que cualquier criterio de adjudicación debe estar vinculado al objeto del contrato.

Y es que ciertamente, no es viable vincular un mejor salario con un mejor resultado o producto recibido por parte de la administración. 

Partiendo del respeto y aplicación de un salario establecido en un convenio pagar mejores salarios no tiene una relación directa con lo que se obtiene a cambio. En este sentido se han venido pronunciando los tribunales de forma generalizada, por lo que salvo escasas excepciones los tribunales anulan estos criterios de adjudicación cuando se recurren.

Desde la perspectiva práctica, en el día a día de las empresas, el sentido común nos dice que las cosas se tienen que hacer o entregar de forma correcta conforme a los estándares salariales establecidos en los convenios. Sin más.

Resulta incluso disparatado crear desigualdades salariales entre los trabajadores de una empresa por razón del cliente al que atienden. 

Las diferencias salariales dentro de una empresa vienen determinadas por aspectos como la productividad, la experiencia, y especialmente por las responsabilidades que asumen los trabajadores.

Bastante complejas son ya las relaciones laborales, y bastante reguladas están ya, para que se vengan a alterar por que un órgano de contratación tenga la ocurrencia de mejorar la vida de algunas personas con la excusa de obtener una mejor prestación.

Si algo pueden y deben hacer los órganos de contratación es controlar de cerca, y de forma continua, el respeto y aplicación de las condiciones pactadas en los convenios colectivos a los que se adscriban los trabajadores que presten sus servicios en el marco de la ejecución de contratos públicos. 

Eso sí es útil, y además no solo sirve para preservar y afianzar los derechos de los trabajadores, es que también fomenta unas condiciones de competencia real y efectiva entre las empresas.

Hasta aquí el resumen.

Las mejoras salariales como criterio de adjudicación no son habituales, y además son una cuestión controvertida. 

Entiendo que conviene conocer que esto existe.

No resultará fácil ofrecer una conclusión sobre esto, ya que existe disparidad de criterios:

  • Hay personas que opinan que, en cierto modo, la ley da lugar a que se pueda plantear y aplicar.
  • Aunque la teoría u opinión mayoritaria es que no es posible incluir este criterio de adjudicación, salvo en muy contadas excepciones.

Con afan divulgativo, sin pretender hacer un análisis jurídico del asunto, y sin poder llegar a conclusiones firmes, vamos a hablar de las mejoras salariales como criterio de adjudicación.

Ley de Contratos del Sector Público y mejoras salariales como criterio de adjudicación

La raíz de esta cuestión de la valoración de las mejoras salariales como criterio de adjudicación tiene origen en la trasposición al ordenamiento jurídico Español de la directiva Comunitaria 2014/24 sobre contratación pública.

Podríamos decir que esa trasposición que se concreta en la Ley de Contratos del Sector Público aprobada en 2017 ha creado un problema donde hasta ahora no lo había.

La cuestión es que esta Directiva, y por ende su trasposición, pone el acento en cuestiones relacionadas con el uso estratégico de la contratación pública y la inclusión de aspectos de carácter social y medioambiental en ella. Lo que propicia que estas cuestiones aparezcan en diferentes lugares de la ley.

En el mismo artículo 1 se dice que: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.”  

Traducido: ya que estamos gastando dineros públicos, seamos ejemplares, señalemos el camino, y tengamos en cuenta las cuestiones sociales y ambientales a la hora de licitar, adjudicar, y ejecutar los contratos,y  hagámoslo siempre y cuando haya relación con el objeto del contrato.

Hablando de mejoras salariales como criterio de adjudicación, esto que señala el artículo 1,se concreta y da lugar a la cuestión que estamos tratando aquí en el artículo 145 de la ley, que es el dedicado a los “Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato.” 

Este artículo dice que la adjudicación de los contratos debe realizarse utilizando más de un criterio de adjudicación, y no solo en base al precio, sino que debe hacerse “en base a la mejor relación calidad-precio”.

A continuación, este concepto de “mejor relación calidad-precio” se amplía, y se añade que tal relación se “evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.”

Y remata diciendo que “los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato.”

Lo bueno de todo es que la ley sugiere aspectos a evaluar en este sentido, señalando como uno de ellos, como un criterio posible: “la mejora de las condiciones laborales y salariales”

La ley directamente sugiere, establece como posible, señala como plausible, que el hecho de subir los salarios a los trabajadores que estén adscritos a la ejecución de un contrato pueda ser tenido en cuenta como criterio de adjudicación.

Si sse toma esta cuestión por sí sola, aislada de la realidad, del día a día, y de los efectos que su aplicación pueda tener en las empresas, parece algo correcto, bien planteado, y por supuesto, bien intencionado.

Aunque ninguna ley consigue resolver de forma completa, perfecta, y satisfactoria todas las circunstancias posibles.

De todos modos, recomiendo una lectura del artículo 145 de la Ley de Contratos del Sector Público porque se puede ver que para conseguir este mismo fin de promover o incluir aspectos sociales, se señalan o sugieren hasta trece criterios posibles, incluido este de las mejoras salariales.

Casos en los que se han aplicado mejoras salariales como criterios de adjudicación.    

Este tipo de cosas se entienden mejor con algunos ejemplos. 

El primer caso se dio en la primavera-verano del año 2018, el contrato en el que aparecieron las mejoras salariales en los criterios de adjudicación fue el de “Servicio de limpieza de las instalaciones de Radiotelevisión del Principado de Asturias”.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas de este contrato se contemplaba otorgar hasta 5 puntos a las condiciones salariales del personal que debía hacerse cargo de la ejecución del contrato.

El criterio de adjudicación decía que: “Se valorarán las propuestas de mejora de las condiciones salariales sobre lo establecido en el Convenio de Limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias.

Se dará la máxima puntuación a la propuesta que presente el mayor porcentaje de subida salarial y el resto se reducirá proporcionalmente.”

El segundo ejemplo se dio en el verano de 2020. Promovía el contrato el Consejo Ejecutivo del Consell Insular de Menorca, y el objeto del contrato era llevar a cabo los Servicios Auxiliares en el Museo de Menorca. Además era un contrato reservado.

En este caso, el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación preveía otorgar un máximo de 10 puntos a las mejoras salariales.

El criterio de adjudicación en el pliego se enunciaba así: “Compromiso de que las remuneraciones salariales de los trabajadores que se adscriban al servicio estarán por encima del salario mínimo interprofesional o del convenio sectorial aplicable en el supuesto que el convenio prevea una remuneración superior al salario minino. Se dará un punto por cada mejora del 1% hasta un máximo de 10 puntos”.

Y el tercer y último ejemplo, es del verano de 2019. En este caso el contrato servía para atender el “Servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Bollullos de la Mitación”, una localidad situada 20 km. al oeste de la ciudad de Sevilla.

En este caso, lo que se valoraba con hasta 25 puntos era el “Mayor precio bruto anual en euros/horas que el licitador abone a los/as auxiliares de ayuda a domicilio que prestaran el servicio, sobre lo establecido en el convenio del sector”. Se otorgaba la máxima puntuación al mayor precio ofrecido por categoría, y el resto de ofertas se valoraban proporcionalmente.

Estos tres ejemplos tienen en común tres cosas:

  • Los tres eran contratos de servicios con uso intensivo de mano de obra.
  • Los tres acabaron siendo recurridos, en los tribunales.
  • Los tres pliegos fueron anulados por incluir mejoras salariales como criterio de adjudicación.

Y es que, efectivamente, lo habitual viene siendo que este tipo de cláusulas se rebatan por parte de los licitadores, y se anulen por parte de los tribunales. Aunque también hay que tener en cuenta que no siempre es así, que también existe algún caso en el que este tipo de criterios de adjudicación ha sido convalidado por resolución de un  tribunal administrativo de recursos contractuales.

No es nuestro propósito hacer un análisis jurídico exhaustivo de las circunstancias que deben concurrir para que el criterio sea susceptible de anulabilidad, o por lo contrario, para que pueda tener visos de prosperar en el marco de un recurso especial.

El fondo de la cuestión: las condiciones que debe reunir un criterio de adjudicación.

Desde la perspectiva estrictamente jurídica esta es la cuestión por la que la inclusión de mejoras salariales como criterio de adjudicación no sea viable en la gran mayoría de los casos.

El antes mencionado artículo 145 de la Ley de Contratos del Sector Público, que está dedicado a los requisitos y clases de criterios de adjudicación, es también el que regula o establece los requisitos que debe cumplir un criterio de adjudicación para que pueda operar como tal.

No todo vale.

Para que un criterio de adjudicación sea válido debe, por un lado, garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En cuanto a esto no hay problema, resulta fácil garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva: A más aumento salarial, más puntos te llevas. 

Por otro lado, la ley establece que un criterio de adjudicación debe estar formulado de manera objetiva, respetando los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.

El criterio de adjudicación debe ser específico y cuantificable objetivamente. 

En cuanto a esto de la mejora salarial y según los ejemplos que hemos podido conocer, el asunto no plantea problemas. Resulta fácil formular los criterios atendiendo a esa especificidad y objetividad que señala la ley.

Por último, y muy importante, la ley manda que un criterio de adjudicación debe estar: en todo caso, vinculado al objeto del contrato.

Un criterio se entiende vinculado al objeto del contrato cuando:  “cuando se refiera o integre a las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.”

Lo cierto es que la redacción que se hace en la ley es suficientemente clara, y también suficientemente ambigua, para que cualquiera pueda formular un criterio de adjudicación, e incluyendo algún leve matiz lo lleve al terreno de lo vinculado al objeto del contrato. No hace falta complicarse mucho, con un poco de ganas y colocando las palabras adecuadas, cualquier criterio de adjudicación puede acabar pareciendo estar vinculado al objeto del contrato. 

En su análisis la mayoría de los tribunales que han valorado esta cuestión han considerado que las mejoras salariales tomadas como criterio de adjudicación no estaban vinculadas al objeto del contrato.

Por ejemplo, hay un caso en el que el se dice que: “…este Tribunal no aprecia cómo esas mejoras de las condiciones salariales pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta,…”

En otro caso, quien presentaba el recurso y trataba de impugnar este criterio de adjudicación decía que “el mayor salario no tiene relación alguna con el nivel de rendimiento de cada oferta; que no es un criterio útil a la hora de realizar una comparativa de las ofertas; que el hecho de que se abonen mayores salarios tampoco implica necesariamente que se presten mejores servicios;”. Y lo cierto es que tiene toda la razón, el trabajo debe hacerse bien, con corrección, independientemente del salario que se perciba. 

Otro que presentaba un recurso argumentaba que “La optimización de las condiciones salariales no implica necesariamente mejores servicios”, y añadía que tal criterio de adjudicación suponía “la creación de desigualdades y distorsiones entre los licitadores”. Algo con lo que es fácil estar de acuerdo.

Otro tribunal se pronunciaba diciendo que “una oferta que proponga una mejora salarial por encima de lo establecido en el convenio colectivo, superior a la ofertada por otra, no supone necesariamente que las personas trabajadoras de la primera licitadora presten con mayor calidad el servicio que las de la segunda, ni que se afecte de manera significativa la ejecución del contrato, tal y como es definido en las especificaciones técnicas, ni redunde en un beneficio para la prestación que se contrata, en un valor añadido a la misma”.

El hecho de que las personas cobren un salario mayor que el que se establezca en su convenio de referencia no tiene una vinculación con el objeto del contrato ni por supuesto implica que la administración vaya a recibir una obra, producto o servicio en mejores condiciones o de mayor calidad.

Por eso, la mayoría de las iniciativas de establecer las mejoras salariales como criterio de adjudicación no prosperan cuando se recurren ante un Tribunal administrativo de recursos contractuales.

Aunque cuidado, porque aunque sean pocos también hay algunos casos en los que se consigue establecer esa vinculación con el objeto del contrato y la cosa prospera.

Cuestiones de orden práctico en el marco de las mejoras salariales como criterio de adjudicación.

Ya hemos comentado que el hecho de mejorar los salarios de los trabajadores un 5, 10 o 15% no tiene una relación directa con que se vayan a prestar mejores servicios, entregar mejores suministros, o las obras se vayan a ejecutar mejor y más rápidamente.

Indudablemente la mejora salarial será bien recibida y tendrá un efecto positivo, aunque con el paso del tiempo su efecto se irá diluyendo y perderá gran parte de la eficacia pretendida. Será posible observar un efecto de regresión a la media en el rendimiento o calidad del trabajo.

Con el paso del tiempo los trabajadores beneficiados dejarán de percibir la mejora salarial como un incentivo, pasando rápidamente a ser percibida como un derecho, y además, el trabajo se hará tan normal y correctamente como se hace en cualquier circunstancia.

En este sentido, y en mi opinión, acaban constituyendo un incentivo y siendo por tanto mucho más valoradas a lo largo del tiempo las medidas de conciliación y los horarios flexibles o adaptados a las circunstancias de las personas

En la práctica, y con el paso del tiempo, mejorar los salarios porque sí no tiene impacto ni en la calidad ni en la productividad. 

Uno de los efectos que sí pueden observarse cuando en una empresa se aplican mejoras salariales por esta circunstancia es el descontento de los trabajadores que no han sido ‘agraciados’ con la medida. 

¿Descontento, o cabreo? Porque dentro de un mismo colectivo esta medida sería percibida como discriminatoria, injusta, arbitraria. Y esa percepción llevaría al descontento, la insolidaridad, e incluso a la merma de la calidad del trabajo e implicación de los trabajadores.

Resulta disparatado plantear que por el bienintencionado deseo de una administración se creen desigualdades entre trabajadores de una misma empresa, bajo un mismo convenio colectivo. 

Los incentivos o mejoras salariales los debe gestionar cada empleador en base a los parámetros que considere más convenientes. Y las diferencias salariales dentro de un colectivo homogéneo ,bajo un mismo convenio, deben estar referidas al desempeño, la capacidad, o las responsabilidades asumidas por cada individuo. Y no a que unas personas estén ejecutando un contrato para un cliente de la administración pública.

Y es que, en suma, las administraciones públicas no deben invadir ni interferir en las relaciones laborales de las empresas con sus trabajadores por el mero hecho de ejecutar un contrato público.

Cuando una administración contempla la mejora salarial como criterio de adjudicación lo que consigue es enturbiar y añadir dificultades a las ya de por si complejas relaciones laborales de las empresas. 

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