104. Conflictos de intereses y concejales.

Transcripción:

Resumen, 136 palabras- 1 minuto de lectura.

Este es un asunto no deja de suscitar dudas, he traído dos muestras que nos han servido para entender dos cosas:

  • Que esto de los conflictos de intereses y las prohibiciones de contratar por razón de parentesco no se resuelve fácilmente, de forma automática.
  • Que los municipios pequeños, los que van más justos de medios y de presupuesto, son los que más complicaciones tienen con estas cuestiones.

Seguro que volvemos a hablar sobre este asunto, preparando el episodio he encontrado auténticas joyas para compartir, que trataré  más adelante.

Importante recordar que los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos,  Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, hay que buscar asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

En recientes fechas uno de los principales partidos políticos de España ha estado envuelto en una polémica a cuenta de una contratación llevada a cabo por la consejería de sanidad de la que depende uno de sus cargos electos más visibles.

A ese cargo se le afeaba, se le reprochaba, la intervención de un familiar suyo, concretamente de su hermano, en una contratación de emergencia. 

Este tipo de circunstancias que son francamente excepcionales, como excepcional era el motivo y objeto del contrato, unas mascarillas en la primavera de 2020, no son tan excepcionales cuando se trata de pequeños municipios.

Además, se da la circunstancia de que en un municipio pequeño la situación es la contraria, podríamos decir que ahí la situación se invierte, y puede resultar necesario que el hermano del alcalde, o hasta un concejal, se haga cargo de la ejecución de un contrato público. 

Y digo puede resultar necesario, porque de lo contrario, aquella necesidad que el contrato viene a satisfacer se puede quedar sin resolver. 

Es uno de los problemas con el que lidian los cargos electos, y los titulares de las secretarías de los municipios de menos de 5.000 habitantes. Un problema que se plantea en el 84% de los ayuntamientos que hay en España, y que por ello afecta a miles de personas.

Este problema, o situación, tiene un nombre: conflicto de intereses. 

Definiendo el conflicto de intereses en la contratación pública

Desde la administración, en el marco de la contratación pública, se dice que hay conflicto de intereses cuando existe el riesgo o la posibilidad de dar preferencia o ventaja a un licitador frente a otros. 

Cuando hay riesgo de que un órgano de contratación deje de ser imparcial.

Esto es una circunstancia que se le puede dar al titular de un órgano de contratación, a las personas que lo sustituyan, o a los titulares de los órganos de contratación en los que se haya delegado la facultad para contratar. 

Algo que en un ayuntamiento pequeño afecta a todo el mundo, ya que los órganos de contratación pueden ser el alcalde, el pleno, o la junta de gobierno si la hay. En una organización pequeña, todo está “comunicado”.

Cuando esta circunstancia se da, el licitador afectado queda incurso en prohibición de contratar. 

Un ejemplo:

  • Pongamos que el cuñado del alcalde se presenta a una licitación. 
  • Por su relación de parentesco con éste, el alcalde puede tener un  conflicto de intereses. 
  • Debido a este conflicto de intereses, el cuñado del alcalde puede estar incurso en prohibición de contratar.

En este punto, resulta interesante conocer cuál es el origen del problema.

Hasta el año 2015, la prohibición de contratar por esta cuestión del conflicto de intereses afectaba a los cargos electos, sus hijos, y sus cónyuges o parejas. 

En el año 2015 esta prohibición se amplió:

  • Hasta los ascendientes: los padres; 
  • Y hasta los parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas: hermanos, abuelos, nietos, suegros, yernos, nueras, y cuñados. 

El asunto es ciertamente muy complejo, y ha dado lugar a numerosos informes de juntas consultivas, y también a muchas resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.

No pretendo opinar o resolver sobre la cuestión del hermano y las mascarillas.

Lo que sí vamos a hacer es aprovechar la polémica en cuestión para fijarnos en la problemática a la que hacen frente los pequeños municipios, y poder saber algo más sobre esta escurridiza y siempre controvertida cuestión del conflicto de intereses.

Y para ello voy a comentarte un informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, y otro informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Ambos informes vienen a cuento de estos asuntos, y son una muestra de la complejidad a la que hacen frente los ayuntamientos pequeños.

Ya hemos comentado en anteriores ocasiones que una de las labores más conocidas y abundantes de las Juntas Consultivas es responder a consultas, informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración sobre la aplicación e interpretación de la legislación sobre contratación pública, especialmente en aquellos casos en los que existan dudas o haya cierta complejidad.

Por eso los pronunciamientos de las Juntas Consultivas son una referencia de prestigio, respetada, fiable, y muy solida.

Aunque, como ya sabes, no vinculan ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Aunque no hay que confundirse, porque tampoco escriben en balde. 

Sus informes o recomendaciones no son papel mojado. 

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos en cuenta , y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a formarnos un criterio sobre las cuestiones que abordan. 

Comentarios al informe 10/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre prohibiciones para contratar aplicables a los familiares de los miembros de un ayuntamiento.

https://www.aragon.es/documents/20127/674325/102016B.pdf/3791d402-8826-0a57-a10e-d85fe367bb20

En primer lugar tenemos un informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón

El informe, con número de expediente 10/2016 fue emitido en el mes de mayo de 2016. Tan solo unos meses después de que la prohibición de contratar se ampliará hasta los ascendientes, y parientes de segundo grado por consanguinidad o afinidad.

Plantea la consulta el Ayuntamiento de Manzanera, un municipio de 500 habitantes situado al suroeste de la provincia de Teruel.

El ayuntamiento, al hilo de la ampliación de las prohibiciones de contratar de 2015, le plantea a la junta 4 situaciones particulares, y le pide que se pronuncie sobre cada una de esas situaciones planteadas:

  • El hermano de uno de los concejales posee en propiedad el único estanco del pueblo.
  • Varios concejales tienen cuñados con empresas de construcción participadas en más de un 10 %.
  • El padre de una de las concejales posee una empresa de construcción en más de un 10 %.
  • Una de las concejales no está casada, la pregunta en este caso es si podría afectar al hermano de su pareja, puesto que estrictamente al no estar casados no se daría el parentesco por afinidad.

El ayuntamiento, en la consulta, añade que: «Al ser este un municipio pequeño en el que no existe diversidad de proveedores que puedan realizar las prestaciones para la entidad local, deviene en una problemática a la hora de contratar.»

Una de las primeras consideraciones que hace la junta en su completo informe me parece especialmente interesante. 

La junta señala que, en un informe emitido en el año 2013, ya dijo que el fundamento de la prohibición de contratar se basa en el principio de imparcialidad al que hace referencia el artículo 103.3 de la constitución española. 

Y añade que la jurisprudencia ha entendido que ese principio de imparcialidad resulta necesario para que se preserve la «moralidad administrativa». 

Esta «moralidad administrativa» en el marco de la contratación pública implica que no basta con que la administración aplique la ley, sino que además no debe quedar duda de que la ley se está aplicando correctamente. 

En definitiva, yo diría que la ley debe aplicarse escrupulosamente.

¿Conoces el dicho?: “La mujer del César no solo debe serlo, sino también parecerlo”

Pues de eso se trata, de que no haya la más mínima duda sobre la actuación de la administración. 

En el informe hay otro aspecto que cabe destacar, y es que la junta interpreta que «por definición la ley no considera que la relación de

parentesco, en sí misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses.»

Es decir, que el mero hecho de que un licitador sea familiar de un concejal no implica que automáticamente esté incurso en prohibición de contratar.

Dicho de otra forma: por ser el cuñado del concejal no se debe suponer que se parte con ventaja y que ese vínculo pueda favorecer. De hecho, y seguramente, habrá más casos en los que ocurre justo lo contrario, que el parentesco perjudica, o lo pone más difícil.

Y en línea con todo esto, la junta entiende que el conflicto de intereses debe ser contrastado, discutido y argumentado en un procedimiento contradictorio. Que no basta con fijarse en la relación de parentesco y resolverlo en base a esto, y por supuesto que para atribuir un conflicto de intereses tampoco hay que basarse en opiniones o pareceres simples.

En su informe, la junta no elude dar una solución o alternativa al ayuntamiento respecto de los casos que le plantea.

En los cuatro casos que plantea el ayuntamiento de Manzanera se aludía a la relación de parentesco de un concejal con su hermano, cuñados, y padre.

Bien, pues la junta resuelve los cuatro casos dando la misma solución. Dice que si el órgano de contratación es el alcalde en lugar del pleno, asunto resuelto, ya que el alcalde no guarda ninguna relación de parentesco con todas esas personas. 

Yo la verdad es que no lo tengo tan claro, ya que el alcalde solo puede ser órgano de contratación cuando el valor estimado del contrato no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto del ayuntamiento.

En el caso de Manzanera ese umbral estaría en aproximadamente 80.000€. Cualquier obra, por pequeña que sea, supera esa cantidad. Y de ser así, el órgano de contratación debe ser el pleno del ayuntamiento, por lo que todos los familiares de los concejales que se dediquen a la construcción quedarán incursos en prohibición de contratar.

Comentarios al informe 44/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la prohibición de contratar de un concejal.

https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Junta%20Consultiva/informes/Informes2021/2021-044PrhbConcejales.pdf

El informe, con número de expediente 44/2021 es de diciembre de 2021. 

En este caso, se dirige a la Junta el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, un municipio de poco más de 5.000 habitantes, que está situado unos 40 km al sureste de Ciudad Real, entre las localidades de  Almagro y Valdepeñas. 

El caso es que el ayuntamiento plantea a la Junta 4 preguntas:

  • «¿El  Ayuntamiento  puede  contratar  con  una  empresa  cuyo  propietario  es  un  concejal, siendo el órgano de contratación el Alcalde? ¿Y si el órgano de contratación fuese el Pleno? ¿Sería relevante que el concejal fuera del equipo de gobierno o de la oposición?»  

En esta pregunta el ayuntamiento se está planteando si dependiendo de quién sea el órgano de contratación, el alcalde o el pleno, hay posibilidad de que la empresa de un concejal pueda participar de una licitación y resultar adjudicataria de ella. 

Incluso, plantea si hay diferencia entre que el concejal pertenezca al equipo de gobierno o sea un concejal de la oposición.

Fijémonos porque, en la práctica, desde el ayuntamiento se percibe que estas cuestiones crean diferencias importantes.

  • «En  un  contrato  menor,  cuya adjudicación se  ha  hecho  a  una  empresa  tras  solicitar presupuestos,  ¿sería posible  que  esta  empresa  subcontratara  con  la  empresa  de  un concejal?»

En este caso lo que cambia es que el contrato se adjudique vía contrato menor, y que la empresa del concejal actué como subcontratista. Interesante esto último.

  • «En un procedimiento abierto, en el que la adjudicación se ha hecho a una empresa tras recibir varias ofertas, ¿podría la empresa adjudicataria subcontratar con la empresa de un concejal de la oposición (siendo el órgano de contratación el alcalde)?» 

Esta tercera pregunta no es más que una variación de la anterior ya que el procedimiento de adjudicación, o quién sea el órgano de contratación, no puede variar sustancialmente el resultado.

  • «En un procedimiento abierto, ¿se tendría que aceptar la oferta presentada por un licitador que es hijo de uno de los concejales de la oposición, siendo el órgano de contratación el Alcalde? ¿Existiría conflicto de intereses?» 

La cuarta y última pregunta que el ayuntamiento dirige a la Junta Consultiva plantea una cuestión muy común y que sí que puede tener relación con el conocido caso al que hacía referencia al principio.

Respecto de la cuestión de si un concejal puede resultar adjudicatario de un contrato público, la Junta se detiene a analizar lo que la Ley de Contratos del Sector Público establece al respecto en su artículo 71.

Este artículo establece, explicado básica y rápidamente, que no podrán contratar con la administración las personas que sean cargos electos según la Ley de Régimen Electoral General. Y que además esa prohibición no lo es solo a título personal, sino que también alcanza a las empresas de las que estos cargos electos tengan acciones u ostenten representación.

Además, la Ley de Régimen Electoral General dice que no puede ser concejal de un ayuntamiento quien sea contratista o subcontratista de contratos que se financien por parte del ayuntamiento del que pretendan serlo.

Y con esto, la Junta concluye que no puede ser contratista ni  subcontratista de un ayuntamiento un concejal que forme parte de la corporación municipal. 

La Junta añade que da igual que el concejal esté adscrito a un grupo político de la oposición, o que lo esté al partido o partidos que formen el equipo de gobierno. Al fin y al cabo, si por ejemplo, el pleno del ayuntamiento va a adjudicar la construcción de una depuradora de aguas, probablemente todos los partidos estén de acuerdo en ello.

Lo esencial es que un concejal no puede resultar adjudicatario de un contrato que se financia total o parcialmente por el ayuntamiento en el que desempeña esa función.

Por supuesto, y en cuanto a si el órgano de contratación es el pleno, el alcalde, o la junta de gobierno local, es algo que da igual. Lo que determina que el concejal no pueda contratar no es quién sea el órgano de contratación, sino la misma condición de concejal del contratista.

Lo mismo vale para el procedimiento de contratación, o de adjudicación del contrato que vaya a utilizar el ayuntamiento en la contratación. Da igual que sea un procedimiento abierto, que un negociado, que un contrato menor. Si está prohibido lo está sea cual sea el procedimiento de adjudicación del contrato.

El ayuntamiento no plantea en sus preguntas la cuestión de si el contratista va a ser el concejal a título personal, como persona física, o va a ser la empresa de un concejal, por tanto la persona jurídica.

A este respecto, la Junta Consultiva aclara que cuando un concejal tiene una participación en el capital de una empresa superior al 10% la prohibición de contratar también alcanza a la empresa. Y no solo eso, sino que si el concejal, independientemente de la participación en el capital de la empresa, es administrador de la sociedad, tampoco podrá contratar con el ayuntamiento al que pertenece.

Le des las vueltas que le quieras dar, un concejal no puede contratar con su ayuntamiento.

Luego está la cuestión del hijo del concejal. Este es un problema de conflicto de intereses.

De entrada una relación de parentesco, como la que plantea el ayuntamiento en su consulta, no supone de forma automática y directa la prohibición de contratar de hijo del concejal. 

La relación de parentesco no implica, por sí misma y sin más consideraciones, que exista un conflicto de intereses. 

El conflicto de intereses no es automático, se ha de determinar en cada caso atendiendo a lo que la norma establece sobre el asunto. Por eso, en este caso, el ayuntamiento debe comprobar que real y efectivamente exista conflicto de intereses.

Para este caso, la Junta Consultiva recuerda que lo que se trata de proteger es el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que estos compitan en condiciones de competencia real y efectiva, que en definitiva no exista un falseamiento de la competencia.

Y esto es algo que requiere un análisis mucho más profundo, caso a caso, que no se puede resolver de un plumazo por una relación de parentesco.

Obviamente, todo esto se aplica igualmente si el hijo del concejal está actuando como persona física, como autónomo, o si lo hace en representación o como propietario en más de un 10% de una persona jurídica, de una empresa. 

En definitiva:

  • En muchos municipios pequeños cuando la corporación municipal gana un concejal pierde un contratista, y viceversa, cuando la corporación municipal necesita mantener a un contratista, pierde a un concejal.
  • Y en cuanto al conflicto de intereses: no hay una regla automática, cada caso es cada caso, y debe examinarse de forma individual y pormenorizada, ya que lo importante no es quién contrata sino si hay riesgo de falseamiento de la competencia.

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