105. Subvenciones Vs. contratación pública 1.

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Resumen, 216 palabras –  1,5 minuto de lectura.

La contratación pública es un instrumento, un conjunto de herramientas que sirven para atender las necesidades y cumplir los objetivos de la administración.

Las ayudas o subvenciones se enmarcan dentro de la actividad de fomento de la administración. 

La actividad de fomento consiste en orientar la acción de los particulares y también de otras administraciones hacia fines de interés general, utilidad pública, o interés social.

Algo que se consigue mediante la creación de incentivos, que pueden ser:

• Honoríficos: premios, reconocimientos, medallas.
• Económicos: ayudas y subvenciones, o desgravaciones y exenciones fiscales.

Ambas actividades cuentan con un régimen jurídico propio, con sus propias leyes y reglas que se adaptan a sus particulares circunstancias:

• La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
• Ley 38/2003 General de Subvenciones.

La legislación sobre contratación pública supera en extensión, complejidad y también dinamismo a la legislación sobre subvenciones.

En este siglo la regulación de la contratación pública ha tenido hasta 5 novedades o cambios significativos. En cambio, la regulación sobre subvenciones sigue vigente con algunas adaptaciones, desde el año 2003.

En ambos casos los principios, el espíritu de las reglas por las que se rigen ambas actividades, son los mismos:

• La publicidad y transparencia.
• La objetividad, la integridad.
• La igualdad y no discriminación.
• Y la estabilidad presupuestaria y control del gasto.

Hasta aquí el resumen.

En este episodio vamos a abrir un melón interesante: las subvenciones.

Todo esto viene a cuento porque ayudo a muchas empresas que venden a la administración productos inéditos o sustitutivos.

Un producto o servicio inédito es algo nuevo que atiende a una necesidad emergente o no resuelta, y que por tanto la administración no ha comprado nunca antes.

Un producto o servicio sustitutivo es algo que plantea una alternativa para resolver un problema o atender una necesidad que hasta ahora la administración venía resolviendo de otra forma.

Estos productos o servicios son creados por empresas consolidadas, o por empresas emergentes, lo que se conoce como start-ups.

Con estas empresas hago un trabajo con el que disfruto mucho porque me permite aplicar mi experiencia y conocimiento como empresario, y como contratista: 

• Reviso la propuesta de valor para adaptarla a la idiosincrasia del sector público, 
• analizamos la estructura de costes y los flujos de caja, 
• compruebo las condiciones de solvencia, 
• oriento la acción comercial, 
• y generamos los documentos que son necesarios para que todo esto acabe de encajar en la empresa, y en la administración.

La cuestión es que estas empresas que tienen un producto inédito o sustitutivo son normalmente aptas para recibir ayudas y subvenciones. 

Y tarde o temprano me acaban pidiendo ayuda con esto también.

Mi respuesta siempre es la misma:

• Nunca le digo nada a la gente que no haya hecho yo antes: Habiendo pedido tres subvenciones en toda mi vida –  me sale a una cada diez años- no creo que pueda aportar nada en este asunto. 
• Aunque la contratación pública y las subvenciones tengan puntos en común, son dos cosas distintas.

El caso es que en la mayoría de las ocasiones esta respuesta no basta.

Es normal, para muchas personas subvenciones y contratos públicos son primos hermanos. 

Todo esto me lleva a explicar en qué se parecen y en qué se diferencian la contratación pública y las subvenciones, y porque hay 

profesionales que se dedican en exclusiva a la contratación pública como es mi caso, y profesionales que se dedican en exclusiva a la gestión y obtención de subvenciones.

Y así llegamos a porque esto te puede resultar útil:

Conocer la regulación de las subvenciones partiendo desde la  contratación pública te puede resultar más fácil, y además te puede ser útil en estos tiempos de fondos Next Generation.

Contratación pública Vs. Actividad de fomento de la administración 

Cuando hablamos de contratación pública tenemos claro que se trata de una actividad que sirve para que la administración atienda sus necesidades y cumpla sus objetivos.

• Atienda sus necesidades: compre mobiliario para sus oficinas, uniformes para su personal; o contrate servicios de limpieza, o de mantenimiento de sus instalaciones.
• Cumpla sus objetivos: construya o reforme un centro de salud para dar asistencia sanitaria a la población, o contrate la elaboración del proyecto para la construcción de ese centro de salud.

La cuestión es qué ocurre con todo esto de las ayudas y subvenciones. ¿A qué obedece que la administración se ponga repartir dinero?

Al ser algo que se hace de distintas formas puede parecer algo muy natural: la administración tiene dinero, y lo reparte.

Empezando por las becas a estudiantes, siguiendo por unas ayudas a la promoción del turismo, o las ayudas para la rehabilitación de fachadas del casco antiguo de una localidad.

Subvenciones, ayudas. ¿Regalar dinero, a cuento de qué?

No es filantropía.

Estas acciones se enmarcan dentro de la que es conocida como la actividad de fomento de la administración.

De este modo, a través de incentivos, la administración trata de orientar la acción de los particulares, y no solo de los particulares, también la de otras administraciones, hacia fines de interés general.

Esta actividad de fomento utiliza dos tipos de incentivos para lograr sus fines.

En primer lugar las medidas honoríficas, incentivos que se basan en aspectos de la psique, de la condición humana, que se encuentran en todas las personas: el honor, o la vanidad. 

Estamos hablando de premios, reconocimientos, medallas. Otorgados a empresas, personas, asociaciones, etc.

En segundo lugar los incentivos económicos, incentivos que están basados en la concesión de ayudas económicas, o también en exenciones y desgravaciones fiscales. Actualmente estos son los incentivos más abundantes y también los más eficaces a la hora de orientar la acción de los particulares a fines de interés general.

Un ejemplo: Las ayudas a la rehabilitación energética de viviendas.

Estas ayudas son un incentivo para que los particulares decidan acometer esas reformas que, no siendo estrictamente necesarias para mantener las condiciones de habitabilidad de la vivienda, resultan convenientes para reducir su consumo energético y por consiguiente aumentar las prestaciones y el confort de la vivienda.

¿Cuáles son los fines de interés general a los que atiende esta medida?

Los únicos beneficiarios de esas ayudas son los propietarios de las viviendas, que además de mejorar estas y su valor en el mercado, obtendrán unos ahorros considerables a lo largo del tiempo por el menor consumo energético que comportará mantenerlas calientes en invierno y frescas en verano.

Aunque lo cierto es que la importante actividad económica que se generará en torno a la rehabilitación energética de las viviendas (albañiles, fontaneros, electricistas, carpinteros,…), y especialmente, y a consecuencia de ello la reducción a corto, medio y largo plazo del consumo de combustibles de origen fósil, las emisiones de CO2 que conllevan, y también la menor dependencia de los países productores de estos combustibles, convierten a la rehabilitación de viviendas en un fin de interés general. Al fin y al cabo, el sector residencial en España consume el 17% de toda la energía que consume el país, y de este 17%, casi el 50% se destina a calefacción. 

Por lo que esto de la rehabilitación energética parece una buena idea que efectivamente sirve al interés general.

Regulación subvenciones Vs. contratación pública

Por un lado tenemos la regulación que afecta a la contratación pública. Una regulación que se podría decir que está en constante evolución. Para situarnos:

• En el año 2000 se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
• En el año 2001 se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
• En el año 2007 se aprobó la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.
• En el año 2011, debido a que la ley aprobada en 2007 había sido corregida o modificada 21 veces, se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
• Y ya por fin, en el año 2017, se aprobó la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

En  22 años tenemos un reglamento que sigue en vigor, dos textos refundidos, y 2 leyes. Se puede decir que cada 6-7 años hay novedades.

¿Qué ocurre con la contratación pública, para que su regulación sea tan dinámica? 

Por un lado las directivas comunitarias, que van evolucionando y adaptándose a los aprendizajes y requisitos de los tiempos. 

Tenemos 2 directivas en este siglo, una en 2004 y otra en 2014. Directivas que los estados miembros de la Unión Europea están obligados a transponer y que en el caso de España han dado lugar a las leyes de 2007 y de 2017. 

Por otro lado, y en línea con lo anterior, tenemos que la contratación pública sirve a los estados para “hablar”, para hacer un uso estratégico de las compras públicas, y de alguna forma tratar de dirigir los esfuerzos hacia un lado u otro. Por eso es necesario revisar y evolucionar las leyes con el paso del tiempo.

Buena muestra de ello es el esfuerzo que en la vigente Ley de Contratos del Sector Público se hace por primar la participación de las pequeñas y medianas empresas, y también por poner de relieve los aspectos sociales y medioambientales. Es lo que se conoce como uso estratégico de la contratación pública. 

Y ya, para acabar de hacernos a la idea, sobre la magnitud y complejidad del asunto, nos basta recordar que la actual y vigente Ley de Contratos del Sector Público tiene un total de 347 artículos.

Ley que además cuenta con el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2001. Reglamento que sigue vigente y que tiene carácter supletorio a la ley. 

El caso es que la contratación pública cuenta con una regulación extensa, dinámica, y fuertemente influenciada por el derecho comunitario. 

Cuando acudimos a conocer la regulación que existe sobre las subvenciones nos encontramos con un panorama normativo mucho más sencillo que el que nos ofrece la contratación pública.

Aunque las subvenciones movilicen mucho dinero y tengan un impacto evidente sobre la actividad económica, no son ni mucho menos tan potentes en cuanto a volumen e influencia como lo es la contratación pública en su conjunto.

Quizá por eso en este siglo solo se hemos conocido una regulación sobre subvenciones, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Antes de esta ley se podría decir que había “la nada”, que las subvenciones no contaban con un régimen jurídico propio y específico que atendiese a sus particularidades, y sirviera para gestionar mejor.

Aparte de las siempre prácticas cuestiones de índole procedimental, la Ley General de Subvenciones viene a servir a las directrices en cuanto a estabilidad o equilibrio presupuestario y también a la transparencia. 

En cuanto a la influencia del derecho comunitario, y aunque esta ley sirva y haya servido precisamente para canalizar los miles de millones en ayudas y subvenciones que España ha recibido de la Unión Europea en los últimos 20 años, este se circunscribe casi en exclusiva a los efectos de las ayudas públicas en el mercado y la competencia.

De resultas de todo esto nos encontramos con una ley que frente a la de Contratos del Sector Público nos puede parecer “de juguete”, ya que tan solo cuenta con 69 artículos frente a los 347 artículos que regulan (no se sabe si de forma exhaustiva o excesivamente abundante) la contratación pública.

Así encontramos dos capítulos dedicados a la concesión de las subvenciones: cómo debe ser el proceso, qué formalidades hay que atender, qué información debe solicitar la administración y debemos aportar los administrados.

Existe un capítulo dedicado a la gestión y justificación de la subvención por parte del beneficiario: si se puede subcontratar, cómo se han de justificar las inversiones o gastos, qué es gasto subvencionable y qué no lo es, qué debe comprobar la administración para pagarnos la subvención, y qué requisitos debemos cumplir para poder cobrar.

También hay un capítulo dedicado al reintegro de las subvenciones. Si se incumplen las obligaciones que comporta recibir la subvención, o cuando la administración no pueda verificar el empleo que se ha dado a los dineros recibidos, en estos casos nos pueden pedir un reintegro total o parcial del dinero recibido. Es justo. 

La ley también cuenta con artículos dedicados al control financiero de las subvenciones, y al deber de colaboración que tienen los que las reciben para hacer efectivo ese control.

Y ya por último, hay capítulos dedicados a tipificar las infracciones que se pueden cometer en materia de subvenciones, y por supuesto las sanciones que estas infracciones llevarán aparejadas. 

El caso es que podemos decir que la Ley general de subvenciones es un texto legal que, aunque ha tenido numerosas actualizaciones, ha soportado bien el paso del tiempo y sigue demostrando vigor y utilidad para gestionarlas.

Conocemos los propósitos de la contratación pública  y de las subvenciones. 

Principios rectores de la contratación pública Vs. Subvenciones

En primer lugar, y para tener una referencia sobre la que comparar, repasemos los principios que rigen la contratación pública.

Unos principios a los que la Ley de Contratos del Sector Público trata de atender para que sean efectivamente observados en cualquiera de los actos que tienen que ver con la contratación pública.

Además y por ser los principios, por constituir el objeto de la ley que rige la contratación pública, estos principios planean y son tenidos en cuenta en los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, en las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, y por supuesto en la jurisprudencia tanto de los tribunales Españoles, como los de la Unión Europea, ya que los principios son heredados de la directiva comunitaria.

Según se enuncian en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público, estos principios son:

• «Libertad de acceso a las licitaciones»: algo que por lo general, y aunque seguro que existan contratos que se escapen, en la práctica se está cumpliendo yo diría que a un 98 o 99%.
• «Publicidad y transparencia de los procedimientos»: La publicidad está garantizada, en esto se podría decir que estamos casi al 100%. La asignatura pendiente, en algunos casos, es la transparencia de los procedimientos, dado que no se llegan a publicar y hacer accesibles todos los documentos que forman parte del expediente de contratación, todas las actas de las mesas de contratación, o todos los informes y documentos que intervienen en el proceso de preparación y adjudicación del contrato. Cosa que, por cierto, no creo que ocurra por maldad.
• «No discriminación e igualdad de trato entre los licitadores»: Cuestión escurridiza, ya que es algo que no depende de la ley, depende de la observancia y aplicación que se haga de ella. O mejor dicho, de su no observancia y aplicación. En cualquier caso, la ley trata de salvaguardar este principio, y si en algún momento entendemos que se está vulnerando y con ello se nos está perjudicando, nos quedan los tribunales, nos queda el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante y por lo general, podemos decir que en la práctica lo normal es que no se discrimine y que exista igualdad de trato.
• Y el último y extenso principio es «asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.»: Que se puede resumir en que no hay que estirar el brazo más que la manga (objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto), que los cargos y empleados públicos deben tener una conducta impecable (principio de integridad), y que todas las empresas pueden acceder a los contratos y pueden competir en igualdad de condiciones, incluidas las empresas normales, las pymes (salvaguarda de la libre competencia).

Conocidos y repasados los principios que rigen la contratación pública, conozcamos los que rigen el otorgamiento de subvenciones.

En este caso, los principios se enuncian en el artículo 8 de la ley general de subvenciones, y son estos:

• «Publicidad»: las convocatorias se deben conocer. 
• «Transparencia»: los procesos y su documentación deben ser accesibles.
• «Concurrencia»: se compite, se concursa, se hacen valer los méritos y capacidades de las personas que optan a las subvenciones. 
• «Objetividad»: todo se debe hacer de forma aséptica, desinteresada.
• «Igualdad»: por supuesto, en derechos y en obligaciones para todas las personas que opten a la subvención.
• y «No discriminación»: que viene a reafirmar la igualdad.

Fíjate porque, hasta aquí, prácticamente se han calcado los principios que rigen la contratación pública. Por lo que podríamos decir que los principios son compartidos.

Pero siguen.

Porque en las subvenciones hay otro principio, el de «Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.»

Resulta que la Ley general de subvenciones establece que antes de “lanzar” subvenciones la administración debe concretar en un plan que objetivos y efectos pretende lograr.

Porque está bien fomentar actividades de utilidad pública, interés social o de promoción de una finalidad pública. Aunque precisamente por eso, debe hacerse de forma ordenada.

Dicho de otra forma: no se pueden crear subvenciones “a la buena de Dios.”. Las subvenciones deben obedecer a unos objetivos y finalidades reflexionados, justificados, planificados.

Además, ese plan debe precisar:

• El plazo que se considera necesario para alcanzar los objetivos que se plantean, 
• los costes de las mismas subvenciones, y los de poner en marcha y controlar el plan,
• Y  de donde va a salir el dinero para pagar todo esto. Como se va a financiar.

Por cierto, los órganos de contratación también están obligados a planificar sus contratos públicos. Artículo 28.4 de la Ley de Contratos del Sector Público.  Aunque es cierto que esto no constituye un principio rector de la contratación pública. 

Y así llegamos al último de los principios que rigen el otorgamiento de subvenciones, el de «Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.»

Que no es más que atender a los objetivos de estabilidad presupuestaria, a controlar el gasto, en definitiva: a no estirar el brazo más que la manga, a gastar lo que es proporcional y se dispone, ni un euro más.

Este último principio también es plenamente coincidente con los previstos en la contratación pública.

Por lo que como podemos comprobar, los principios, los “espíritus” de ambas regulaciones son gemelos y persiguen objetivos análogos. 

Lo cierto es que no podía ser de otra manera, al fin y al cabo en salarios a funcionarios públicos, en contratos públicos, y en subvenciones es donde se va el grueso del presupuesto de las administraciones públicas.