110. Modificar un contrato público 2

Transcripción:

Resumen, 343 palabras – 2 minutos de lectura.

La Ley de Contratos del Sector Público prevé dos tipos de modificaciones de un contrato público:

  • Las modificaciones previstas, y que ya figuran en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación.
  • Y las modificaciones no previstas.

En el caso de las modificaciones previstas:

Que se incluyan en el pliego no significa que se deban llevar a cabo, significa que de haber lugar a ser necesarias resultará muy fácil llevarlas a cabo.

Lo interesante de este tipo de modificaciones es que cuando existe esa previsión de modificación esta se debe detallar de forma exhaustiva, contemplando las condiciones que se deben dar, el alcance de la modificación, y también su valoración económica.

El detalle exhaustivo resulta interesante porque cuando preparamos nuestra oferta podemos saber qué y por cuanto puede ser objeto de modificación del contrato.

Modificaciones que pueden ser al alza, o a la baja. Y que en cualquier caso no podrán suponer una variación del precio mayor al equivalente de un 20% del presupuesto base de licitación.

La previsión de estas modificaciones también resulta interesante ya que su importe es tenido en cuenta en los presupuestos del poder adjudicador, lo que facilita que las cobremos en tiempos normales.

En cuanto a las modificaciones no previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas:

Solo pueden promoverse cuando sea necesario introducir variaciones o cambios que sean indispensables.

Por eso cada modificación se debe justificar de forma exhaustiva. La Ley de Contratos del Sector Público ofrece hasta tres caminos para que los órganos de contratación justifiquen y gestionen las modificaciones no previstas:

  • Añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales.
  • Atender a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.
  • O llevar a cabo modificaciones que no sean sustanciales.

En todos los casos existen límites, topes, para llevar a cabo las modificaciones. Esos límites están referidos al importe que la variación suponga sobre el presupuesto base de licitación.

Esos límites y especialmente las condiciones que existen para llegar a ellos es lo que de verdad acaba limitando la modificación de los contratos, anteponiendose incluso a las realidades o necesidades que las situaciones plantean.

Hasta aquí el resumen.

Los contratos no se escriben, en una piedra. 

Las necesidades que resuelve un contrato pueden cambiar, o también, a la hora de ejecutar, nos podemos encontrar con que lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas es insuficiente, o está incompleto.

En cualquier caso: hay circunstancias que pueden hacer necesario un cambio o modificación del contrato.

Y por eso es importante conocer cómo funciona la modificación de los contratos públicos.

En el episodio anterior te hablé sobre la modificación de los contratos en general, las causas o situaciones por las que se puede modificar un contrato, y también sobre cuál es la situación del contratista, ante la modificación de un contrato.

Vas a conocer con más detalle los dos tipos de modificaciones que prevé la Ley de Contratos del Sector Público:

  • Las modificaciones previstas.
  • Las modificaciones no previstas o imprevistas.

Modificación de un contrato público por una causa prevista

Los órganos de contratación tienen la posibilidad de establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación la previsión de que el contrato sea modificado.

Previsión que no implica obligación de modificar, obviamente, pero que facilita mucho la modificación si se da el caso. 

La cuestión es que la causa que dé lugar a esa modificación ha de estar claramente especificada en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

No vale con indicar algo así como: “este contrato podrá ser modificado si las circunstancias lo requieren”

La Ley de Contratos del Sector Público establece que esa previsión de modificación se ha de detallar bastante, indicando: 

  • Las condiciones que tienen que concurrir para que la modificación se pueda dar. 
  • El alcance de la misma modificación, y sus límites. 
  • La modificación debe estar tasada, debe contener un presupuesto, y en ningún caso debe suponer una variación de los precios unitarios que haya establecidos, si es que los hay. 
  • Debe respetar, o no cambiar en absoluto, el objeto del contrato, su propósito o fin previsto. 

La cuestión es que, cuando en un Pliego de Cláusulas Administrativas se prevé la modificación del contrato, esta debe detallarse, no vale cualquier cosa.

Y lo cierto es que esto tiene mucho sentido y resulta coherente con lo que establece la ley en general.

Por un lado, si se prevén modificaciones los licitadores necesitamos conocer con precisión el alcance y coste de esas modificaciones.  Al fin y al cabo, recordemos, las modificaciones previstas en los pliegos son obligatorias para el contratista.

Así que el contenido detallado de la modificación prevista debe ser conocido y accesible por parte de los licitadores, antes de plantear su oferta. 

En el episodio anterior comentamos distintos ejemplos de modificación de contrato. Volvamos sobre ellos para ver cómo encajaría la previsión de modificación en el Pliego de Cláusulas Administrativas:

Tenemos el ejemplo del ayuntamiento que contrata con una empresa los ‘Servicios de organización y ejecución del programa Actividades de Raqueta’, los cursos de pádel y de tenis.

En este caso, en el pliego se puede prever fácilmente la modificación del contrato, tanto al alza como a la baja.

Si a los cursos se apunta más gente de la inicialmente prevista, si hay más demanda, se puede prever que el contrato se modifique para crear  nuevos grupos u horarios que sirvan para atender a esa mayor demanda.

Y también lo contrario. Si a los cursos se apunta menos gente de la inicialmente prevista, se puede prever la modificación del contrato contemplando la reducción de horarios o grupos.

En este caso resultaría sencillo atender a los requerimientos que establece la Ley de Contratos del Sector Público para que se pueda prever una modificación en el Pliego de Cláusulas Administrativas y el contrato:

  • Condiciones que tienen que concurrir para que la modificación se pueda dar: Más o menos gente apuntada a las actividades de raqueta.
  • Alcance de la modificación, y límites: Creación o supresión de un máximo de dos grupos y horarios. 
  • Presupuesto: En proporción al aumento y reducción según la justificación del cálculo del presupuesto base de licitación incluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas.
  • ¿Respeta el objeto del contrato?: por supuesto, la modificación no supone un cambio de las condiciones del contrato.

En definitiva, la posibilidad de prever las modificaciones tiene su lado bueno, y su lado no tan bueno. 

Bueno, porque como contratistas nos permite conocer desde el primer momento y con bastante precisión cuáles son las modificaciones previstas y que se pueden dar.

No tan bueno, porque la obligatoriedad de detallar hasta ese punto las modificaciones hace que por parte del órgano de contratación se trate de acertar a la primera y a la vez resulte complicado plantear modificaciones desde el primer momento, salvo que estas sean muy evidentes, como en el caso del ejemplo.

Otra de las particularidades de las modificaciones por causas previstas en el contrato, es que estás no pueden suponer más del equivalente a un 20% del presupuesto base de licitación. 

Es razonable, modificar mucho más que esa cantidad, no es modificar, es casi otro contrato.

Y por último, las modificaciones previstas en un contrato forman parte del valor estimado del contrato y por tanto, en la formación del expediente de contratación, el órgano de contratación tiene que asegurar, que indicar, las fuentes de financiación del contrato incluidas sus modificaciones.

Porque está es otra historia.

Recordemos que cuando una administración necesita comprar algo, y da igual que sea una obra, un servicio, o un suministro. Tiene que empezar por crear un expediente de contratación. 

A ese expediente de contratación debe incorporarse un “certificado de existencia de crédito”. 

Un certificado de existencia de crédito no es un brindis al sol, es un documento en el que se dice, alguien certifica, de donde va a salir el dinero para pagar lo que se pretende contratar mediante ese expediente.

Cada expediente de contratación tiene que tener su partida presupuestaria, se tiene que saber de donde va a salir el dinero para pagar al contratista. 

Cuando el expediente de contratación se aprueba, se aprueba el gasto que lleva aparejado. Al aprobar el gasto el dinero para pagarnos se ha de reservar. No se puede gastar en otra cosa.

Este proceso que para nosotros, los contratistas, es transparente, sucede de puertas adentro de la administración. Lo interesante es que cuando presentamos nuestra oferta el órgano de contratación sabe de dónde saldrá el dinero para que cobremos, y mejor aún, es que el dinero está reservado, esperando nuestra factura.

Entonces, ¿qué pasa cuando en una licitación se prevé la modificación del contrato y el mayor coste que esta pueda suponer?:

  • Que ese mayor coste forma parte del valor estimado del contrato.
  • Que el órgano de contratación tendrá dinero reservado para atenderla si llega el caso.

Esto, desde nuestro punto de vista es lo idóneo.

¿Y qué pasa cuando la modificación del contrato no estaba prevista?

Desde luego que no nos quedamos sin cobrar, de la administración siempre se cobra.

El problema es que la administración tendrá que buscar ese dinero para pagarnos, lo que provocará que en lugar de cobrar a los treinta o cuarenta días, acabemos cobrando a los tres, cuatro, cinco meses. 

Modificación de un contrato público por causas no previstas

Lo normal es que en los pliegos, y por tanto en los contratos, no se prevean modificaciones, por eso cuando hay una modificación, generalmente, es una modificación no prevista.

Las modificaciones no previstas sólo pueden darse cuando se trata de introducir alguna variación o cambio indispensable, y además existe una justificación, y no una justificación cualquiera, como puedes imaginar.

La Ley de Contratos del Sector Público establece las causas posibles por las que se puede modificar un contrato.

Primer supuesto de modificación no prevista de un contrato público: añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales

El primer supuesto que contempla la ley es que resulte necesario añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales al contrato.

Volvamos al ejemplo comentado en el episodio anterior, y también comentado antes, sobre el contrato de ‘Servicios de organización y ejecución del programa Actividades de Raqueta’.

El supuesto de añadir nuevas unidades encaja perfectamente y justifica la necesidad de modificar el contrato debido a que hay que añadir nuevos grupos y horarios. 

Aunque, supongamos que el ayuntamiento detecta que existe una demanda, una necesidad, de incluir clases de bádminton. Algo que podríamos entender que es una prestación adicional.

Las clases de bádminton no estaban inicialmente previstas, aunque son deporte de raqueta y sería razonable incluirlas dentro del mismo programa de actividades de raqueta, por lo que lo normal sería que esta actividad de bádminton también la gestionase el mismo contratista que lleva a cabo la organización y ejecución del “programa Actividades de Raqueta.”

Lo que ocurre es que la ley solo permite añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales cuando el cambio de contratista no sea posible, y que no lo sea por razones fundadas.

Estas razones que justifican que no haya un cambio de contratista, y por tanto una nueva licitación para atender esta prestación adicional, son:

  • Que el cambio de contratista implique un cambio en las características técnicas, que implique características diferentes a lo que hay hasta ahora. Dicho de otra forma: por incompatibilidad.
    Algo que quizá en nuestro ejemplo no se daría, la clase de bádminton no tiene que ver con la de pádel, y por tanto que la imparta otra empresa no sería incompatible con el resto de clases.
    Aunque por otro lado, se necesita que la organización y coordinación de las actividades de raqueta sea una, sea común, y bajo este supuesto quizá pueda tener cabida ese supuesto de incompatibilidad. De hecho, parece que sí se sabe escribir bien, casi todo se puede hacer encajar.
  • Por un aumento de costes. Este es el típico “sale más cara la salsa que los caracoles”. Y en este caso se podría entender que es aplicable a nuestro ejemplo ya que los costes de gestionar las clases de bádminton junto con las de pádel y tenis es menor que el coste de gestionar el bádminton individualmente. Existe lo que se conoce como una economía de escala.
  • Los problemas posteriores con el uso o mantenimiento. Una razón que a priori es aplicable a la compra de un suministro, pero que si se quiere forzar igualmente sería de aplicación a nuestro caso ya que resulta conveniente tanto para la administración como para los usuarios que el servicio sea prestado por un único contratista.

En resumidas cuentas: fíjate porque la ley orienta a que la primera opción sea licitar esas nuevas unidades o prestaciones adicionales. De ahí que el órgano de contratación deba justificar que es mejor modificar el contrato que volver a plantear una licitación para atender esas nuevas unidades o prestaciones.

Este supuesto o causa de modificación del contrato, el hecho de añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales al contrato, tiene un límite.

La modificación en cuestión, y todas las modificaciones que haya podido tener el contrato antes, no pueden sumar el equivalente a un 50% del presupuesto base de licitación del contrato.

Un 50% es mucho dinero, llegar a esa cifra es desvirtuar el contrato. 

Segundo supuesto de modificación no prevista de un contrato público: atender a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Vamos a por el segundo supuesto que contempla la Ley de Contratos del Sector Público para hacer una modificación no prevista de un contrato público: que es atender a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Sigamos usando el ejemplo del contrato de ‘Servicios de organización y ejecución del programa Actividades de Raqueta’.

En este caso, supongamos que las instalaciones, algunas de las pistas de padel y todas las pistas de tenis, en las que estaba previsto llevar a cabo el contrato tienen que ser reparadas debido a que unas lluvias torrenciales han causado daños en el terreno.

A consecuencia de esta reparación se modifican los lugares de impartición de estas clases, aunque no se modifican los horarios. 

Esta circunstancia hace necesario contar con más profesores, ya que la distancia entre las distintas ubicaciones en las que se imparten las clases y el tiempo de desplazamiento entre ellas hace necesario incorporar más personal para atender las mismas clases.

En este caso, las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que justifican la modificación del contrato deben reunir tres condiciones: 

  • Que la necesidad de modificar el contrato se derive de algo que no se podía prever. En este caso del ejemplo, unas lluvias torrenciales han provocado daños en el terreno en el que están las pistas, es algo que no se podía prever.
  • Que no se altere la naturaleza global del contrato. En el caso del ejemplo es así, no ha cambiado nada, el contrato de actividades de raqueta no ha sufrido modificaciones en cuanto a su propósito general y específico, ni se ha alterado su naturaleza.
  • Que la modificación y el total de las modificaciones que haya podido tener el contrato no supongan un incremento equivalente a un 50% del presupuesto base de licitación del contrato.

Podemos concluir que la Ley de Contratos del Sector Público permite la modificación del contrato en el caso de que se den auténticas circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Tercer supuesto de modificación no prevista de un contrato público: que la modificación no sea sustancial.

La Ley de Contratos del Sector Público limita la aplicación de este tercer supuesto a que se justifique especialmente la necesidad de la modificación del contrato.

Esa justificación especial debe indicar por qué los trabajos o suministros que motivan la modificación no se incluyeron en el contrato inicial.

Y parece razonable ya que, recordemos, la ley solo permite añadir nuevos trabajos o suministros:

  • Cuando el cambio de contratista no sea posible, y que no lo sea por razones fundadas, bien argumentadas.
  • Cuando sea necesario atender a circunstancias sobrevenidas, imprevisibles.

En este caso, la Ley de Contratos del Sector Público no ofrece una pauta para que se haga esa justificación especial de la necesidad de modificación.

Lo que hace la ley en su lugar es decirnos que es, a estos efectos, una modificación sustancial.

Se consideran modificaciones sustanciales, y por tanto no susceptibles de ser causa de modificación según este tercer supuesto:

  • Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.
    La cuestión es, y esto, ¿cómo lo puede saber un órgano de contratación? 
  • Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.
    Y de nuevo, cabe preguntarnos, ¿cómo va a saber esto un órgano de contratación? 
  • Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.
    Al menos en este caso indica qué se considera una modificación importante:
    • Que el valor de la modificación suponga más de un 15% del presupuesto base de licitación si es un contrato de obras.
    • Que el valor de la modificación suponga más de un 10% del presupuesto base de licitación si es un contrato de servicios o suministros. 
    • Que los trabajos objeto de la modificación estén dentro de otro contrato.

En la enumeración de lo que según la Ley de Contratos del Sector Público es modificación sustancial me he dejado algunos detalles. Son detalles que en según que casos se aplican para contratos de 500.000 euros en adelante. 

Podemos resumir que este tercer supuesto es una suerte de cajón de sastre al que los órganos de contratación pueden acudir cuando no saben por donde salir para resolver una modificación que, por otro lado, seguramente será necesaria.

Atendiendo a lo que se considera modificación sustancial los órganos de contratación podrán acudir a este supuesto siempre y cuando la modificación no rebase los umbrales del 15% en obras y del 10% en servicios y suministros.

Y en cuanto a la justificación, les bastará con hacer una prosa suficientemente convincente y, porqué no decirlo, enrevesada 

Los verdaderos límites a la modificación de los contratos.

En el caso de que la modificación del contrato tenga origen en añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales, las modificaciones no pueden sumar el equivalente a un 50% del presupuesto base de licitación del contrato.

En el caso de que la modificación del contrato tenga origen en atender a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, las modificaciones no pueden sumar el equivalente a un 50% del presupuesto base de licitación del contrato.

En ambos casos unos umbrales bastante altos. 

Aunque el verdadero umbral es que la Ley de Contratos del Sector Público establece que las modificaciones de los contratos que no están previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas y que supongan más de un 20% del presupuesto base de licitación, para que se puedan tramitar, deben contar con un dictamen del consejo consultivo que corresponda al órgano de contratación.

Los consejos consultivos, cada comunidad autónoma tiene uno, y además existe el Consejo de Estado, son órganos colegiados integrados por varias personas, en su mayoría juristas de reconocido prestigio y experiencia, y existen para asesorar sobre temas jurídicos en general a las distintas administraciones públicas que les piden este asesoramiento. 

Y lo que ocurre en la práctica es que salvo que no haya otro remedio, salvo que sea completamente inevitable, a ninguna administración se le ocurre pedir un dictamen al consejo consultivo.

Por lo que las modificaciones de los contratos se suelen quedar en, como mucho, el 20%.

Y digo como mucho el 20% porque lo normal es que la administración prefiera que la modificación se considere no sustancial para evitar hacer una justificación detallada. 

Recuerda que cuando la modificación tiene origen en añadir nuevas unidades o prestaciones adicionales, o es para atender a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, se debe justificar en base a lo que prevé la ley. 

Por eso lo normal será que tengamos modificaciones del contrato de como máximo un 15% si el contrato es de obras y de un 10% si el contrato es de servicios o suministros. Llegando como mucho a un 20%.

Y así resulta que en la práctica el hecho de evitar la burocracia, por parte de la misma administración, ejerce de verdadero límite a la modificación de los contratos, anteponiendose incluso a la realidad y las necesidades que el contrato pueda tener.

Y esto no es una opinión. Esta es mi experiencia. 

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