111. Modificar un contrato público 3.

Resumen, 521 palabras – 3,5 minutos de lectura.

Los contratos de servicios están sujetos a las normas generales sobre la modificación de contratos, aunque tienen una particularidad respecto de los contratos de obras o de suministros.

En un contrato de servicios se puede incrementar un 10% el precio del contrato sin que se considere modificación, y sin que se haya previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, aunque con la condición de que el precio del contrato se haya determinado en base a unidades de ejecución.

Los contratos de suministros, estando igualmente sujetos a las normas generales sobre la modificación de contratos, tienen una particularidad respecto de los contratos de servicios o de obras.

En un contrato de suministros se puede incrementar en un 10% las unidades a entregar, siempre y cuando se prevea de forma expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

En los contratos de obras las modificaciones son más frecuentes y abundantes. Este tipo de contratos igualmente están sujetos a las normas generales sobre la modificación de contratos.

Aunque tienen en cuenta dos particularidades propias del sector de la construcción y del metal, de los instaladores.

Por un lado los precios contradictorios, que son partidas o unidades de obra que no estando previstas en el proyecto, son necesarias para completarla, por eso su precio debe ser definido mientras se está ejecutando la obra.

Algo que resulta habitual, normal, por eso no se consideran modificaciones del contrato la adición de nuevas partidas o precios contradictorios que no superen el equivalente a un 3% del presupuesto base de licitación.

Y por otro lado los excesos de medición, que son variaciones, por lo general al alza, de las unidades de obra realmente ejecutadas respecto de las inicialmente previstas en las mediciones del proyecto.

Nuevamente, es algo que resulta habitual, por eso los excesos de medición que no superen el equivalente a un 10% del presupuesto base de licitación no dan lugar a que el contrato se modifique.

Una de sus particularidades es que estos excesos de medición no se cobran hasta el momento de hacer la certificación-liquidación de la obra.

En cuanto a la publicidad de las modificaciones de los contratos: se deben publicar en el momento en que se aprueban, y también cuando se formalizan. 

Publicación que se hace en el perfil de contratante del órgano de contratación, y que se hace de forma individual a los licitadores presentados a la licitación. 

Porque la modificación de un contrato público es un acto recurrible.

Aunque solo tengan legitimación para recurrir los que participaron en la licitación.

El único supuesto o aspecto del recurso que la legislación admite es el que se base en que la modificación debe dar lugar a una nueva licitación.

Y por último, el plazo, uno de los elementos más susceptibles de ser variado en el transcurso de la ejecución de un contrato público. Variación, o mejor dicho ampliación, para la que la ley ofrece un artículo que es normalmente usado para eludir la modificación: el artículo 195.

Que permite ampliar el plazo de ejecución del contrato, siempre y cuando tal ampliación sea por causas no imputables al contratista.

Hasta aquí el resumen.

Hay contratos que son sota, caballo y rey. 

Contratos con un transcurso y desenlace que resulta previsible, rutinario, que no deparan sorpresas y no se desvían de lo previsto.

Lo cierto es que todo depende de lo que haya que hacer o entregar, la misma naturaleza de la prestación, o de la necesidad que el contrato viene a resolver o satisfacer, o también de la previsión que se haya hecho en el Pliego de Cláusulas Administrativas sobre las posibles modificaciones.

No es lo mismo un contrato de obras, que uno de suministros, o que uno de servicios. 

Pero en ocasiones se dan las circunstancias que hacen necesario que haya una modificación del contrato.

Y por eso es importante conocer el marco en el que se modifican los contratos públicos.

En el episodio anterior te hablaba de las distintas situaciones que ha previsto la Ley de Contratos del Sector Público para que se modifique un contrato, y también de los verdaderos límites a las modificaciones.

Límites que en ocasiones obedecen más a cuestiones burocráticas o de procedimiento, que a la misma necesidad o realidad que hace necesaria la modificación. 

Por eso, y siempre en la medida de lo razonablemente posible, los órganos de contratación tratan de evitar el trámite de modificación del contrato.

En este episodio te voy a contar algunas particularidades de la modificación, o mejor dicho, de la no-modificación que están vinculadas al tipo de contrato.

También te contaré algunas cuestiones sobre la publicidad de las modificaciones, y también cómo se abordan las ampliaciones de plazo.

Modificaciones de contratos de servicios

Los contratos de servicios están sujetos a las normas generales sobre la modificación de contratos, normas que comenté en el episodio anterior a este.

Aunque este tipo de contratos, los de servicios, tienen una particularidad respecto de los contratos de obras o de suministros.

En un contrato de servicios se puede incrementar un 10% el precio del contrato sin que se considere modificación, y sin que se haya previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, siempre y cuando el precio se haya determinado en base a unidades de ejecución.

Por ejemplo: Supongamos que tenemos un contrato de Servicio de Ayuda a Domicilio para personas con dependencia.

Normalmente estos servicios son contratados por entidades locales, ayuntamientos y mancomunidades de municipios, y para fijar su alcance y también presupuesto base de licitación se hace una previsión sobre el número de horas a emplear para la prestación del servicio. 

En este contrato el precio se ha determinado en base a unidades de ejecución: las horas.

Lo habitual es que para establecer ese número de horas/año se tome la cifra del último año del que se tengan datos. Del año año anterior a convocar la licitación.

Por otro lado, estos contratos de Servicio de Ayuda a Domicilio suelen tener una duración de entre dos y cuatro años. Lo que complica hacer un cálculo preciso del número de horas/año que serán necesarias durante la vigencia del contrato.

El caso es que partiendo de ese número de horas es normal que con el paso del tiempo haya fluctuaciones en el número de usuarios del servicio y ese número de horas/año varíe.

La cuestión es que este contrato, por estar su precio calculado en base al número de horas previstas, lo que equivale a las unidades de ejecución, es susceptible de incrementarse en hasta un 10% sin que esto suponga una modificación del contrato.

El contrato de Servicio de Ayuda a Domicilio de una localidad de 25.000 habitantes puede contemplar un total de 11-12.000 horas de asistencia. 

La posibilidad de poder incrementar en un 10% ese número de horas da un cierto, aunque escaso, margen para incluir a nuevos usuarios en el servicio. 

Modificaciones de contratos de suministros

Los contratos de suministros están sujetos a las normas generales sobre la modificación de contratos, normas que comenté en el episodio anterior a este.

Aunque este tipo de contratos, los de suministros, tienen una particularidad respecto de los contratos de servicios o de obras.

En un contrato de suministros se puede incrementar el número de unidades a entregar en un 10% sin que esto suponga una modificación del contrato.

Las condiciones o particularidades son estas:

• Primera: Se hace referencia al número de unidades a entregar, no al valor económico. Aunque por tratarse de suministros lo habitual será que ambos valores vayan parejos, aunque no necesariamente.
• Segunda: Esta circunstancia se debe prever de manera clara, expresa, en el Pliego de Cláusulas Administrativas. 
• Tercera: El valor estimado del contrato incluirá ese posible incremento del 10% en el número de unidades entregadas. Por tanto, en el presupuesto de la administración que convoca el contrato se reservará esa cantidad de dinero.

Por ejemplo: supongamos que un ayuntamiento contrata con una empresa los suministros de material de oficina y papelería para las oficinas del ayuntamiento.

Supongamos que ese contrato de suministros tiene un año de duración y que tiene unas cantidades estimadas de papel, bolígrafos, carpetas, etc.

Lo habitual es que el importe del contrato se calcule en función de los consumos que haya habido en el año anterior. 

Aunque cualquier circunstancia: nuevo personal, nuevas o excepcionales necesidades, o simplemente un mayor consumo de material, puede provocar un aumento de la demanda de este tipo de material.

Que en el Pliego de Cláusulas Administrativas se prevea ese posible incremento sin que por eso se tenga que modificar el contrato facilitará mucho la gestión del contrato, tanto a la administración como al contratista que haga el suministro.

Por otro lado, el contratista tendrá asegurado el cobro puntual de sus facturas, siempre y cuando se encuentren dentro de esos márgenes de consumo establecidos.

Modificaciones de contratos de obra

Las modificaciones de los contratos de obras son las modificaciones más frecuentes y abundantes, e igualmente están sujetas a las normas generales sobre la modificación de los contratos.

También son las modificaciones más complicadas, a todos los niveles:

• Administrativamente, por sus implicaciones y especialidades de tramitación.
• Económicamente. porque normalmente enseguida suben, y cuestan mucho dinero.
• Y también personalmente, porque tensan y complican mucho las relaciones con la dirección facultativa de las obras e incluso con el promotor de la obra, con el órgano de contratación.

Por otra parte, son dificultades que también se dan en los contratos privados.  Un contratista de obras está acostumbrado a esto.

Normalmente son los contratistas de las obras quienes primero se dan cuenta de que el proyecto tiene carencias, indefiniciones, o defectos de medición.

Al ser quienes primero lo advierten, primero lo sufren, y a quienes primero afecta, también son los primeros en informar al resto de partes implicadas. 

La primera reacción tanto de la Dirección Facultativa como del promotor de la obra es la de “Matar al mensajero” , ya que normalmente se tiende a culpar al contratista que trae malas noticias, en lugar de al responsable de esas malas noticias. O lo que sería todavía mejor: asumir que es necesario plantear modificaciones, y ponerse a buscar soluciones, sin juzgar ni pararse en repartir culpas.

No olvidemos que un contratista es un mero ejecutor. Es quien a su riesgo y ventura asume la ejecución de una obra, no la responsabilidad de su diseño. 

Por otro lado, es justo tener en cuenta que, aunque los métodos constructivos se repitan y sean comunes, cada obra es un prototipo. Cada obra es única y se hace en un único espacio-tiempo.

De ahí que los proyectos puedan tener carencias, indefiniciones, o directamente, errores.

Seamos comprensivos, los proyectistas son personas, no pueden conocer todas las cosas reales y posibles. Los proyectistas no son omniscientes. 

Y luego tenemos al promotor, que adopta la postura de “y a mi qué me cuentas”. Que parece olvidar que la obra se está haciendo por su iniciativa, y a su costa. 

Puede parecer que estoy exponiendo situaciones muy extremistas, pero créeme, esto que te cuento es muy común.

Está claro que todo se acaba resolviendo, y que se intenta llegar a un entente que trata de dejar a todos en buen lugar. Aunque el camino para que esto ocurra no es nada fácil, ya que en muchos casos parece que “el enemigo” no es el problema que hay que resolver, es el contratista que lo ha puesto de manifiesto.

Precios contradictorios

Un precio contradictorio es una partida o unidad de obra que no está prevista en el proyecto, y cuyo precio debe ser definido mientras se está ejecutando la obra.

En el ámbito privado esto es conocido como los adicionales.

Es muy habitual que, tanto en las obras públicas como en las obras privadas, en un proyecto falten algunos elementos para que la obra se pueda ejecutar y servir a su fin como estaba previsto.

Por ejemplo: Supongamos que se está construyendo un vial de nueva apertura, una calle nueva.

En el vial se ha previsto la plantación de árboles en las aceras cada 4 metros.

Cuando se están haciendo las zanjas y tendidos para las redes de saneamiento, y suministros (agua, electricidad, telecomunicaciones, etc) el contratista advierte que no se ha previsto una red de riego para esos árboles.

Que los árboles dispongan de una red de riego resulta imprescindible para que el ayuntamiento pueda mantenerlos adecuadamente: garantizando que se usa el agua justa y necesaria, y sin emplear personal para hacer los riegos.

La cuestión es que, en este caso, el proyecto no incluye esa red de riego y todos los elementos y obras accesorias para su instalación y funcionamiento.

El contratista advertiría a la Dirección Facultativa de las obras de esta carencia y sería esta quién debe informar al promotor de la obra, el ayuntamiento, de la carencia y necesidad de subsanarlo, ahora, que es cuando se están haciendo las zanjas y tendidos de redes.

Esta situación daría lugar a nuevos precios denominados contradictorios, ya que aunque la red de riego podría aprovechar algunos de los precios del proyecto (excavación y relleno de zanjas, arquetas,…), sería necesario crear nuevas partidas y precios para que esa red de riego se pueda materializar.

La particularidad que en el ámbito de las obras públicas tienen estos precios contradictorios, adicionales o precios nuevos, es que son fijados por la administración.

No por la administración directamente, son fijados por la dirección facultativa de la obra que para su formación normalmente toma como base los precios del proyecto. 

Es importante tener en cuenta esta circunstancia.

En el caso del ejemplo esto daría lugar a que la dirección facultativa de la obra, tomando como base los precios descompuestos del proyecto, crearía estas nuevas partidas de obra, generando sus precios descompuestos, y asignándoles el precio. 

Lo significativo de este proceso para nosotros, los contratistas, es que es la dirección facultativa de la obra quien crea el precio de estas nuevas partidas.

En el contexto de la modificación del contrato: si los precios contradictorios y los trabajos que lleven aparejados no superan el equivalente a un 3% del presupuesto base de licitación, no tendrán la consideración de modificación del contrato y por tanto no darán lugar a ella.

Hay un cierto margen para añadir nuevas unidades de obra para atender a los previsibles, y a la vez comprensibles, errores y olvidos.

Excesos de medición

Un exceso de medición es una variación, por lo general al alza, de las unidades realmente ejecutadas respecto de las inicialmente previstas en las mediciones del proyecto que sirve de referencia para ejecutar las obras.

Volvamos al ejemplo anterior:  Supongamos que se está construyendo un vial de nueva apertura, una calle nueva.

En el vial hay luminarias, farolas, a ambos lados de la calle.

Supongamos que la zanja para la canalización de la red eléctrica de alumbrado público de un lado de la calle no ha sido contemplada en las mediciones del proyecto. 

En las mediciones y el presupuesto de la obra solo se han tenido en cuenta las canalizaciones de un lado de la calle.

En un caso así no haría falta hacer un precio contradictorio ya que las canalizaciones a ejecutar en el otro lado de la calle cuentan con sus partidas y precios.

En este caso lo que habría que hacer es aumentar en la factura final el número de unidades realmente ejecutadas de las partidas que intervienen en la ejecución de esa canalización: excavación y relleno de zanja, el tubo de PVC, las arquetas, las líneas de cable, etc.

Lo bueno es que, como ya había que hacer una canalización para este fin, el proyecto cuenta con precios para todos los trabajos a realizar, lo único que hay que hacer es aumentar el número de unidades ejecutadas, añadir los excesos de medición. 

El caso del ejemplo no es habitual, no es normal olvidarse de la canalización de un lado de la calle. 

Lo que sí es normal es que las mediciones se queden cortas, que para dejar los trabajos terminados acabe siendo necesario ejecutar más metros, metros cuadrados, o metros cúbicos de los previstos inicialmente en el proyecto.

En este caso de los excesos de medición, la realidad no admite discusión, si hay más, hay más. 

Pues no tanto, porque en un momento dado pueden surgir diferencias entre dirección facultativa y contratista en torno a los criterios de medición, si es que estos no se han especificado suficientemente en el texto de la partida.

Dicho de otra forma: La discusión puede surgir por cómo se mide, qué se mide, y qué se deduce, o no se mide.

Algo que también es habitual en el sector privado.

Si hablamos de modificación del contrato: lo que establece la ley es que los excesos de medición que no superen el equivalente a un 10% del presupuesto base de licitación, no se considerarán modificaciones del contrato.

A partir del momento en el que los excesos de medición superen el umbral del equivalente a un 10% del presupuesto base de licitación del contrato, darán lugar a una modificación del contrato.

Otra de las cuestiones a tener en cuenta es que los excesos de medición que no dan lugar a la modificación del contrato no se cobran hasta el momento de hacer la certificación-liquidación de la obra.

Un problema porque a veces no es hasta el final de la obra cuando se advierte que los excesos de medición superan el umbral del equivalente a un 10% del presupuesto base de licitación del contrato. 

Te puedes imaginar los problemas que surgen en ese momento si esto llega a ocurrir. 

Problemas que tienen como primera consecuencia para nosotros los contratistas la demora en la formulación y el cobro de la certificación-liquidación de la obra.

Publicidad de las modificaciones

En la contratación pública todo se acaba sabiendo, y por supuesto el hecho de que un contrato se vaya a modificar también se sabe.

La modificación de un contrato es algo que se debe publicar en el momento en que el órgano de contratación aprueba la modificación, y también después, cuando se formaliza la modificación del contrato.

El lugar en el que se publican, primero la aprobación de la modificación, y después la formalización de la modificación, es en el perfil de contratante del órgano de contratación. 

Esa publicación se hace asociada al expediente de contratación y se incorpora al resto de documentos que forman parte del expediente: pliegos, actas de la mesa de contratación, resolución de adjudicación, formalización, etc.

De hecho, lo obligatorio es que el órgano de contratación comunique uno a uno a los licitadores que tomaron parte de la licitación para que puedan conocer que se ha aprobado la modificación del contrato.

Recurrir la modificación de un contrato público

La modificación de un contrato público es un acto recurrible.

De ahí que el órgano de contratación comunique a los licitadores que participaron en la licitación el acuerdo de modificación del contrato.

La notificación que deben recibir los licitadores debe incluir toda la información necesaria que permita conocer el asunto a fondo para recurrir la modificación del contrato, si es que se considera que ésta no se ajusta a los requisitos que se establecen en la Ley de Contratos del Sector Público.

Sólo tienen legitimación para recurrir la modificación de un contrato los que participaron en la licitación. 

En este caso el hipotético recurso que como licitadores podemos plantear se basará en que la modificación debe dar lugar a una nueva licitación.

Lo comentaba en el episodio anterior: de entrada, la primera opción del órgano de contratación frente a una modificación debe ser licitar esas nuevas unidades o prestaciones adicionales que resultan necesarias. 

Por eso cuando un órgano de contratación inicia el trámite de modificación de un contrato debe justificar que es mejor modificar el contrato, que volver a plantear una licitación para atender esas nuevas unidades o prestaciones surgidas en el desarrollo del contrato.

La particularidad del plazo

En el episodio 109, el primero de esta serie de tres episodios dedicados a las modificaciones de los contratos, definimos de forma genérica la modificación de un contrato diciendo que es: El cambio de cualquiera de las condiciones establecidas en el contrato, ya sea sobre el alcance o prestaciones que comprende, sobre el precio total o unitario, o sobre cualquier otra condición que se establezca en el contrato.

Dicho de forma abreviada: si hay un cambio en las condiciones del contrato, hay modificación.

Cuando está claro cuál es el objeto del contrato, su alcance y prestaciones, los siguientes elementos de mayor relevancia son el precio y el plazo.

Hemos podido conocer que el elemento que realmente define y limita la modificación de un contrato es fundamentalmente el coste o precio de la modificación, y la variación en términos relativos que sobre el total del contrato suponga. 

¿Y qué pasa con el plazo? 

Una modificación únicamente del plazo también es una modificación del contrato. 

El plazo forma parte de los elementos del contrato, y su modificación debe atenerse a las reglas previstas para la modificación de los contratos.

De hecho, la naturaleza de las circunstancias que obligan a modificar un contrato y que afectan a su importe son, en algunos casos, iguales o similares a las que pueden suponer una modificación del plazo de ejecución. 

También es cierto que, normalmente, cuando hay modificación del precio también hay modificación del plazo, ampliándose éste en proporción o medida suficiente para permitir ejecutar esas mayores prestaciones.

Aunque también hay circunstancias en las que únicamente el plazo de entrega o ejecución establecido en un contrato conviene que sea modificado: puede haber mayor complejidad de la prevista o esperada, o incluso puede convenir al órgano de contratación.

No obstante, estas modificaciones del contrato que tienen como fin la modificación del plazo no son usuales. 

Quizá no lo sean porque en la Ley de Contratos del Sector Público existe un precepto que facilita que las ampliaciones de plazo, siempre y cuando sean por causas no imputables al contratista, no den lugar a la modificación del contrato. Artículo 195 de la ley. 

Lo habitual es que las ampliaciones de plazo vengan motivadas principalmente por: inclemencias meteorológicas, problemas de abastecimiento, retrasos de terceros intervinientes en el contrato. o incluso retrasos de la misma administración.

Aunque en un caso así el órgano de contratación estará igualmente obligado a documentar debidamente esta ampliación de plazo, y a que todas las circunstancias que concurran en la ampliación queden debidamente documentadas y justificadas.

Y cuando las ampliaciones de plazo sean por causas imputables al contratista, tampoco habrá modificación del contrato, lo que habrá serán penalizaciones.