112. Excesos de medición y criterios de adjudicación

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Dejo los enlaces a los dos informes comentados en https://escuelacp.com/112 y en las notas del programa.

Informe sobre excesos medición y criterios de adjudicación:

https://www.hacienda.gob.es/documentacion/publico/d.g.%20patrimonio/junta%20consultiva/informes/informes2021/2021-049cncmed.pdf

Informe sobre los defectos de medición:

https://www.hacienda.gob.es/documentacion/publico/d.g.%20patrimonio/junta%20consultiva/informes/informes%202020/2019-057defectos.pdf

Y recuerda: los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por eso, y en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, ante la duda, busca asesoramiento.


Hasta aquí el resumen.

Hablar de excesos y defectos de medición es algo que parece que solo interesa a los contratistas de obras. 

En los informes que vamos a comentar en este episodio, además de las cuestiones que tienen que ver con los contratos de obras, subyacen otras cuestiones que aunque vendas servicios o suministros te van a interesar.

Aunque, antes de hablar de informes es conveniente recordar que los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una guía, una referencia sólida y abundante, una opinión cualificada sobre la aplicación de los preceptos de la legislación sobre contratación pública que suscitan dudas, o tienen cierta complicación.

En fin, que las Juntas Consultivas son una referencia de prestigio, autorizada,, antigua, respetada y fiable.

Aunque, no vinculan ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Aunque no hay que confundirse, porque tampoco escriben en balde. 

Sus informes o recomendaciones no son papel mojado. 

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos muy en cuenta, y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a dialogar con la administración de una forma más eficaz y constructiva. 

Por cierto, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, ante la duda,busca asesoramiento. 

Vamos con el primero de los informes que te voy a comentar.

Tenemos un informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Una de las labores más conocidas de las Juntas Consultivas es responder a consultas, informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración sobre la aplicación e interpretación de la legislación sobre contratación pública.

El informe, con número de expediente 49/21, es del mes de diciembre del año 2021. 

En este caso, la consulta, la cuestión, la plantea el presidente de la Confederación Nacional de la Construcción, la CNC.

Recordemos que a las Juntas Consultivas no les puede pedir un informe cualquier entidad. Solo pueden pedir informes otras administraciones públicas, y también las organizaciones empresariales sectoriales. 

La CNC le plantea a la Junta una situación que viene observando en distintas licitaciones últimamente. 

La cuestión es que la CNC ha observado que en distintas licitaciones se vienen utilizando criterios de adjudicación que tienen que ver con que los contratistas asumamos los costes de los excesos de medición.

Algunos ejemplos de esos criterios de adjudicación son:

Asumir el Exceso de Mediciones hasta un 10%: se atribuirán 20 puntos a aquellos licitadores que asuman un exceso en mediciones de hasta el 10%.

Asumir el posible incremento de coste del movimiento de tierras.  Compromiso por parte del licitador de asumir el posible incremento de coste en el movimiento de tierras generadas en la obra, por encima del importe marcado para tal capítulo en el proyecto base de licitación,  en  el  caso  de  que  la  ejecución  de  la  obra  lo  requiera,  en  base  a  diferentes opciones:

  • Opción  nº 1: Del  total  del  incremento  de  costes  de  movimiento  de  tierras generados  en  la  obra,  asumir  el 20%  correspondiente  a  dicho  incremento 0,75 Puntos 
  • Opción  nº 2: Del  total  del  incremento  de  costes  de  movimiento  de  tierras generados  en  la  obra,  asumir  el  50% correspondiente  a  dicho  incremento 2,00 Puntos 
  • Opción  nº 3: Del  total  del  incremento  de  costes  de  movimiento  de  tierras generados en la obra, asumir el 100% correspondiente a dicho incremento 4,00 Puntos 

Mejora: hasta 100 puntos: Mejora consistente en asumir por parte del  contratista  los  excesos  de  medición,  errores  del  proyecto, o los  elementos indispensables para el buen funcionamiento y  aspecto de la obra, hasta un máximo de 20% del precio del contrato. Se puntuará con 100 puntos, máximo porcentaje asumido  (hasta  el  máximo  permitido).  El  resto  de  los  porcentajes  ofrecidos se puntuará proporcionalmente.  

Asumir por parte del contratista los excesos de medición que de lo contrario pudieran suponer un mayor coste en la ejecución de la obra, o errores del proyecto, o la  variación de los  elementos  indispensables  para  el  buen funcionamiento  y  aspecto de los  viales  hasta  un  máximo  del  20%  del  precio  del contrato: De 0 hasta 40 puntos. Se otorgarán 40 puntos a quien asuma el 20% del precio del contrato y se otorgarán 0 puntos a la/s que no oferten asumir excesos de medición. El resto de las ofertas se valorarán de forma proporcional. Expresamente se indica que el sentido de este criterio es el evitar que la obra suponga cualquier tipo de sobrecoste al Ayuntamiento. 

Con estos ejemplos que pone la CNC trata de ilustrar su consulta, y pregunta directamente si estos criterios de adjudicación que puntúan que el adjudicatario del contrato asuma los errores del proyecto se ajustan a derecho, si son legales.

A partir de aquí, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, hace distintas consideraciones que nos van a resultar útiles para repasar algunas cosas que ya conocemos, y también para saber cómo razona su opinión al respecto.

En primer lugar, la junta considera que el asunto de los excesos de medición ya está regulado en la Ley de Contratos del Sector Público, y que además es una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado en un informe de 2012 y otro de 2018. 

Viene a decirnos que: fíjate si la cosa tiene enjundia que hasta tiene una mención expresa en la ley, y que es normal que la ley lo contemple, ya que también es normal que un proyecto no se pueda redactar con precisión absoluta.

Y que la intención de esa regulación particular y específica de los excesos de medición sirve para evitar la modificación del contrato. Recordemos que la variación de las mediciones del proyecto que no supongan un incremento del coste de la obra que supere el 10% del precio inicial, no dará lugar a la modificación del contrato.

En cuanto a los errores del proyecto, o a la variación de los elementos indispensables para el buen funcionamiento de la obra, en definitiva los precios contradictorios, la junta señala que aunque tales circunstancias pueden dar lugar a la modificación del contrato según se establece en los artículos 203 a 207 y 242 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Y que en cualquier caso, la introducción de nuevas  unidades de obra  a  que  pudieran  dar  lugar estas circunstancias deberán ser abonadas por la entidad contratante en las certificaciones correspondientes.

La Junta viene a recordar que estas cuestiones, tanto de los excesos de medición como de los precios contradictorios, ya están contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público y no solo eso, sino que además se sabe que pueden tener lugar ya que los proyectos son lo que son.

Hechas estas consideraciones, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ya nos adelanta que esos criterios de adjudicación son contrarios a la Ley de Contratos del Sector Público y que por tanto no se pueden incluir en los pliegos de las licitaciones.

Y son contrarios por distintas razones que es interesante conocer.

Veamoslas

Para empezar, el proyecto.

Todas las obras se hacen de acuerdo a un proyecto. Proyecto que redacta un técnico competente, proyecto que es aprobado por el órgano de contratación, cuestiones estas que también están reguladas en la Ley de Contratos del Sector Público.

Cualquier proyecto se redacta y aprueba partiendo de la base de que debe incluir todos los elementos necesarios para que la obra cumpla su finalidad. 

Que el proyecto se haga bien es fundamental para que el contrato se ejecute normal y correctamente. Y por eso la legislación sobre contratación pública regula de forma precisa y específica los mecanismos o procedimientos que sirven para garantizar que el proyecto está bien hecho, antes de aprobarlo.

Por otro lado, atención porque aquí los contratistas de obras pueden encontrar explicaciones a algunas actitudes o conductas de los proyectistas, la legislación también se ocupa de establecer las responsabilidades que tienen los proyectistas por los defectos de sus proyectos. 

Según está previsto en la ley y nos recuerda la Junta, los costes que supongan los excesos de medición o los defectos del proyecto debe asumirlos el órgano de contratación. Aunque después pueda reclamar al proyectista sobre la responsabilidad que tenga en esos errores u omisiones.

La junta también señala, aunque con otras palabras, lo que te comentaba en el episodio anterior: que el contratista es un mero ejecutor, que es quién a su riesgo y ventura asume la ejecución del proyecto, no la responsabilidad de su diseño. 

La cuestión es que el hecho de intentar que el contratista asuma en todo o en parte los costes que se deriven de un proyecto con errores o carencias va contra la ley, y además, que cada palo aguante su vela:

  • El proyectista es responsable del proyecto.
  • El contratista toma a su cargo la ejecución del proyecto a su riesgo y ventura.

Aún hay más.

Los criterios de adjudicación deben cumplir unas reglas, no todo vale como criterio de adjudicación, estas reglas son:

  • Que se formulen de manera  objetiva, que podamos tener claro qué se valora.
  • Que se formulen con  pleno  respeto  a  los  principios  de  igualdad,  no discriminación,  transparencia  y proporcionalidad,.
  • Que no den al  órgano  de contratación  una  libertad  de  decisión  ilimitada. 
  • Que estén vinculados al objeto del contrato.

Respecto de esta cuestión, la Junta considera que estos criterios de adjudicación no sirven para que el contrato se ejecute de mejor forma, además de que vulneran el principio de proporcionalidad, ya que obliga a que los licitadores, si quieren ir a por la licitación, asuman los costes de un proyecto mal redactado.

En el informe, la Junta, también tiene en cuenta una cuestión que resulta muy interesante: el enriquecimiento injusto.

En el informe se menciona la existencia de sentencias del Tribunal Supremo a este respecto, y es importante, porque cuando el Tribunal Supremo se pronuncia sobre alguna cuestión del mismo modo en repetidas ocasiones, entonces, sí hay jurisprudencia. 

En este caso, el hecho de que el contratista tenga que ejecutar unidades  de  obra  adicionales  a  las previstas  en  el  proyecto, tanto por  exceso  de medición como por omisiones o errores  del proyecto, tiene como consecuencia un posible enriquecimiento injusto a favor de la entidad  contratante.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, concluye en su informe que:

“La introducción en los pliegos de contratos de obras de cláusulas por las que se introducen criterios de adjudicación que puntúan la asunción por el futuro contratista de los costes  derivados  de  los  excesos  de  mediciones  y  de  las  posibles modificaciones del proyecto aprobado por la Administración que sean necesarias para el buen funcionamiento de la obra sin variar el precio hasta un determinado porcentaje son contrarias a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público.“

En este resumen he omitido algunas argumentaciones y cuestiones que se detallan en el informe, que tiene un total de diez páginas, aunque me parece interesante quedarnos con algunas ideas:

  • Que todas estas cuestiones que pueden dar lugar a la modificación del contrato ya están tratadas en la ley, y que por tanto todos nos debemos ceñir a lo establecido al respecto.
  • Que los proyectos, y en general el establecimiento de los alcances de los contratos, no deben hacerse de cualquier manera. Que todo debe hacerse de forma precisa y teniendo en cuenta todo lo necesario para que las cosas sirvan a su fin.
  • Que cada palo aguante su vela: los proyectistas por sus errores u omisiones, y los contratistas por el riesgo que asumen en la ejecución del proyecto.
  • Que no todo puede ser criterio de adjudicación.

Vamos ya con el segundo informe 

Es nuevamente un informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Se trata del informe, con número de expediente 57/2019, de finales de mayo del año 2020.

En este caso, la consulta, la plantea el alcalde de Benavente, localidad situada en la provincia de Zamora, al norte de la capital, y a mitad camino entre esta y León.
 

El alcalde le cuenta a la Junta que se da la circunstancia de que en algunos contratos de obras se están encontrando con que hay unidades de obra que no son necesario ejecutar, y que esto produce un reducción del gasto superior al 10% del presupuesto base de licitación.

Esto, en definitiva, da lugar a que exista una variación de las unidades ejecutadas respecto de las previstas en las mediciones del proyecto.

La cuestión es que el ayuntamiento tiene más o menos claro lo que hay que hacer, aunque se quiere asegurar.

Y por eso le pregunta a la Junta si los defectos de medición tienen alguna limitación, y si es necesario tramitar un modificado del contrato cuando aparezcan.

A todo esto la Junta expone que la legislación se ocupa de establecer límites y procedimientos para los casos en los que existan excesos de medición, y que no se dice nada sobre la situación contraria.

Y no solo eso, sino que también se ocupa de recordar que, como ya dijo en un informe del año 2006:

  • La ley habla de incremento del gasto superior al 10%. Por tanto que al no haber incremento de gasto no ha lugar a modificar el contrato.
  • Que no existe impedimento para compensar excesos y defectos de medición, y que no hay que modificar el contrato cuando el saldo resultante de esos excesos y defectos no supere un incremento del gasto en un 10% sobre el precio del contrato.

La Junta también señala en su informe que la finalidad de la regulación de los modificados de los contratos es:

  • Por un lado, evitar el crecimiento inadecuado del gasto público, o dicho de otra forma evitar que se gaste sin ton ni son. Algo que ciertamente se consigue, ya que los órganos de contratación huyen del modificado a toda costa.
  • Y por otro, evitar que se pueda vulnerar el principio de libre concurrencia. Lo que equivaldría a estar adjudicando contratos a dedo modificando su alcance, sobre contratos ya adjudicados.

La junta concluye que los defectos de medición del contrato no constituyen supuesto de modificación, y que por tanto, y cuando aparezcan, no hará falta modificar un expediente de modificación del contrato.

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