114. Esto es secreto, confidencialidad de las ofertas.

Resumen

Los documentos que forman parte de una licitación pública y que forman parte del expediente de contratación son por su misma naturaleza públicos. 

Una circunstancia que obedece al principo de transparencia en el acceso a la información pública. Un principio establecido en la Constitución Española, que se desarrolla en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Cuando presentamos nuestra oferta, y si logramos la adjudicación del contrato, tendremos que aportar al ​​órgano de contratación distintos documentos que le servirán tanto para evaluar nuestra oferta como para comprobar que reunimos los requisitos establecidos para ejecutar el contrato.

Si logramos la adjudicación del contrato, aportaremos documentos que nos permitan acreditar nuestra solvencia económica y solvencia técnica. 

Documentos que serán públicos y accesibles a todos los interesados en ellos, exceptuando aquellos que contenga datos de caracter personal.

Aunque los documentos que nos interesa proteger son aquellos que permiten al órgano de contratación valorar nuestra oferta en cuanto a los criterios de adjudicación subjetivos, o sujetos a juicio de valor.

Son los documentos que sirven para valorar los aspectos cualitativos de nuestra oferta, donde hacemos valer nuestras ventajas competitivas, métodos, sistemas, y en definitiva todo lo que nos hace mejores que los demás.

Debido a la sensibilidad de la información, y a los efectos que el general conocimiento de esta pudiera tener, se trata de información confidencial.

Por eso, y no es ninguna novedad, la Ley de Contratos del Sector Público tiene en cuenta estas circunstancias y nos permite señalar las partes de la oferta que son confidenciales, aunque únicamente en relación a aquellos aspectos que realmente y razonablemente merezcan serlo.

De forma que proteger la información sensible señalándola como confidencial sea algo normal, legítimo, y conveniente. No hacer uso de esta posibilidad puede suponer una merma de nuestra competitividad en licitaciones futuras.

Esta circunstancia se hace extensible a otro documento que todavía es más sensible a esta cuestión: la justificación de la oferta cuando ha sido considerada anormalmente baja. 

Un documento que deja ver todas nuestras entretelas, y que puede contener información muy sensible y por supuesto, confidencial. 

Por eso, ya sea sobre la oferta o sobre la justificación de la oferta en caso de considerarse anormalmente baja, te conviene señalar como confidenciales los aspectos que sean susceptibles de ser utilizados por un competidor para mejorar sus ofertas en el futuro, o para acceder a información sobre ti que de otro modo no conseguiría.

Hasta aquí el resumen.

Cuando presentamos una oferta ponemos lo mejor de nosotros, tratamos de lucir nuestras ventajas y diferencias respecto de nuestros competidores.

Poner en valor y hacer públicos, aquellos aspectos que nos diferencian y nos hacen mejores respecto de nuestros competidores no debe hacernos más vulnerables en el futuro.

Aunque, si no conocemos el fondo y la forma, podemos vernos expuestos a que estos accedan a información sensible sobre nuestras ventajas competitivas o formas de hacer.

Por eso, es importante que conozcas cuál es el alcance de la confidencialidad en el marco de la contratación pública  y cómo puedes valerte de ella.

El contexto de la confidencialidad.

La misma naturaleza de una licitación pública hace que esta sea precisamente eso: pública.

Lo que conlleva que a partir del momento en el que presentamos los documentos que componen la oferta y nos permiten participar en la licitación, estos se convierten en documentos públicos por estar incluidos en un expediente de contratación.

Y no es solo una cuestión que tenga que ver con la misma naturaleza de la licitación de un contrato público, que es y debe ser necesariamente transparente, es algo que también tiene que ver con el principio de transparencia en el acceso a la información pública.

De este principio, porque sale de nada menos que la Constitución Española, que en el artículo 105.b establece que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, concretamente dice “a los archivos y registros administrativos”.

Toda esta cuestión incluso cuenta con una ley propia, la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Así que de entrada todo es público, y este es el marco en el que se manejan los documentos y el contenido de las ofertas.

Información sobre solvencia económica y solvencia técnica y confidencialidad.

Para presentar la oferta, y lograr la adjudicación ​​del contrato es necesario aportar al ​​órgano de contratación distintos datos e informaciones que servirán tanto para adjudicar el contrato y contrastar la idoneidad de nuestra oferta, como para comprobar que efectivamente reunimos los requisitos que se establecen en la licitación para poder hacernos cargo de la ejecución del contrato.

Requisitos, justificaciones, y acreditaciones que en todos los casos estarán suficientemente detallados en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, y que por tanto podremos conocer antes de presentar la oferta.

Parte de esos documentos, datos, o informaciones que tendremos que aportar son los relativos a la acreditación de la solvencia económica y la solvencia técnica.

Con carácter general podemos decir que toda esta información es pública y accesible por todos aquellos interesados en ella.

De hecho, hay datos o informaciones que ya son públicamente accesibles, como es el caso del volumen de facturación en el caso de una sociedad mercantil.

Aunque hay una salvedad, ya que en el caso de que para la acreditación de la solvencia técnica se hubiese requerido la acreditación de la disponibilidad de unos medios personales en concreto, los datos relativos a esos medios personales sí serían confidenciales por tratarse de datos de carácter personal.

Por tanto, en cuanto a los datos de solvencia tanto económica como técnica, y con esa salvedad que alude a los datos de carácter personal, debemos considerar que todo es público. 

Lo que no quiere decir que se publique. Que esa es otra.

En muchos casos los órgano de contratación ya van muy justos dando publicidad a documentos que están obligados a publicar, como las actas de la mesa de contratación, los informes, y el resto de documentación inherente a la tramitación del expediente de contratación, como para que se pongan a publicar cosas que no están obligados a publicar, como son todos estos datos o documentos que tienen que ver con la acreditación de las solvencias.

Criterios de adjudicación y confidencialidad.

El artículo 131 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que lo normal debe ser que los contratos se adjudiquen, utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio.

Cuestión que se reitera en el artículo 145 de la misma ley, donde además se añade que: La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Porque para evaluar esa mejor relación calidad precio los órganos de contratación pueden establecer dos tipos de criterios de adjudicación.

Los conocidos como criterios de adjudicación objetivos, o automáticos.

Son criterios de adjudicación que atienden a aspectos que se pueden evaluar de forma automática, mediante cifras o porcentajes obtenidos tras la aplicación de fórmulas.

Por ejemplo:

• El precio. 
• La reducción del plazo de entrega o ejecución.
• La ampliación del plazo de garantía. 

En este caso no hay confidencialidad que valga, todos los contenidos de las ofertas serán públicos y conocidos por todos. De hecho, todos estos datos se publicarán y todo el mundo tendrá acceso a ellos sencillamente.

La cuestión está en los criterios de adjudicación subjetivos, o sujetos a juicio de valor.

En este caso se trata de criterios de adjudicación que valoran aspectos cualitativos de las ofertas. Son cuestiones que no se pueden medir, que dependen del criterio y juicio de uno o varios expertos versados en la materia de que se trate el contrato.

Los licitadores atendemos a estos criterios elaborando memorias técnicas, documentos, que tratan de hacer valer nuestros conocimientos, métodos y técnicas en relación con aquellos aspectos que el órgano de contratación ha declarado en el Pliego de Cláusulas Administrativas que tiene previsto valorar.

Por ejemplo, algunos típicos son:

• La planificación y organización prevista para el desarrollo de los trabajos.
• Los medios personales, los medios humanos, adicionales a los establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que se destacarán para la ejecución del contrato.
• La previsión de las contingencias posibles y la forma de atenderlas.
• Los controles de calidad específicos que se apliquen.

Y un largo etcétera que dependerá tanto de la particularidad del contrato en cuestión como de las inquietudes del órgano de contratación respecto de este.

Lo que ocurre con estos criterios de adjudicación es que hay ocasiones en los que es tan importante el qué como el cómo. 

No solo es importante atender bien estos criterios, sino que también es muy importante saberlo hacer de la forma adecuada.

Al atender este tipo de criterios nos fijamos en aquellos aspectos que resultan esenciales y que así se ha puesto de manifiesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Por ejemplo, en el caso de los medios personales: podemos incluir un listado de las personas que van a intervenir en la ejecución del contrato, y también podemos hacer esto incluyendo una ficha por cada puesto de trabajo indicando las competencias, responsabilidades, capacitaciones, dedicación, y un organigrama que encuadre a todas estas personas en la organización indicando sus dependencias funcionales y responsabilidades.

Y si todo esto lo hacemos, además de detalladamente, poniéndolo en relación con la ejecución del contrato en particular, entonces es muy probable que obtengamos la mejor puntuación.

El caso es que debido a todas estas cuestiones que te acabo de comentar el contenido de la oferta que atienda a estos criterios de adjudicación subjetivos es susceptible de ser tratado como confidencial, ya que no solo estaremos contando las interioridades de nuestro negocio, es que también la forma de plantearlo es determinante. Aunque esto último no sea formalmente un aspecto que se pueda considerar como confidencial.

O dicho de otra manera: No queremos que nuestra documentación se vaya enseñando o propagando alegremente por ahí. 

Normalmente, el contenido de estas ofertas no es público, los licitadores y el público en general accedemos a la información que contienen estos documentos a través del informe de valoración que se hace de estas ofertas.

Los documentos que sirven para evaluar estos criterios de adjudicación subjetivos aunque sean, a priori públicos, no se hacen públicos. No se publican. Lo que se publica (y a veces ni eso) es el informe en el que se valoran esos documentos.

Ya he comentado antes que en algunos casos a duras penas se atienden las obligaciones de publicidad que conlleva la tramitación del expediente, como para que se publiquen documentos que no están obligados a publicar, como es el caso del contenido de estas ofertas.

Aunque, atención porque el hecho de que no se publiquen no significa que sean inaccesibles o que el resto de licitadores no pueda acceder a ellos. 

Ley de Contratos del Sector Público y confidencialidad de las ofertas.

El artículo 133 de la Ley de Contratos del Sector Público está dedicado a la confidencialidad en el marco de la contratación pública.

Este artículo señala distintas cosas, aunque sobre las que nos interesan ahora, cabe destacar que:

• Por un lado establece que los órganos de contratación no pueden divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta.
  O dicho de otro modo: que salvo que se haya indicado alguna parte de la oferta como confidencial, todo se puede divulgar. 
• Añade que: el carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.
  Es decir, que además de que tienes que indicar qué es confidencial, no todo puede ser confidencial, puedes señalar como confidencial aquello que sea o tenga relación directa con todas estas cuestiones.
• Por último, remata diciendo que: El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación.
  Lo dicho, no todo puede ser confidencial, y además hay que indicarlo de forma expresa.

Las buenas noticias son que la ley ha previsto que haya partes de la oferta o aspectos de esta que sean confidenciales.

Aunque, recordemos que las condiciones que establece para que todo no sea público son:

• Que se indique expresamente qué partes de la oferta son confidenciales.
• Que, por tanto, no toda la oferta puede ser confidencial. Solo puede ser parte.
• Y que esa confidencialidad debe tener relación con aspectos que realmente merezcan serlo.

Cabe añadir que la doctrina, entendiendo como tal a las distintas resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, y también a la interpretación generalizada que se hace sobre este asunto por parte de los órganos de contratación es justamente esta.

Así que sobre esta cuestión hay consenso, todo el mundo la tiene por meridianamente clara y no es fuente de controversia. 

De qué nos protege la ley, y de que nos estamos protegiendo.

Si tienes una manera de hacer, organizar, gestionar, plantear, proponer,… lo que sea que suponga una ventaja competitiva y haga diferente a tu negocio: la puedes proteger.

Diría más, la debes proteger.

El hecho de mostrarte tal y como eres, de proponer de forma abierta y honesta, y de hacer valer los puntos fuertes de tu oferta en base a tu conocimiento, organización, o forma de gestionar no tienen porque quedar al descubierto por ponerlo en valor al participar en la licitación de un contrato público.

De hecho, este precepto de la vigente Ley de Contratos del Sector Público no es algo reciente, viene de antiguo y es conocido por los órganos de contratación.

Por tanto es tan acostumbrado como legítimo, e incluso conveniente, proteger aquellos aspectos de nuestra manera de hacer que de ser conocidos puedan suponer una merma de nuestra competitividad en licitaciones futuras.

Cómo indicar qué partes de la oferta son confidenciales.

Empecemos hablando por el cuándo hacerlo.

Y es que obviamente el momento para indicar que partes de la oferta son confidenciales es cuando estamos preparando la oferta, antes de que la presentemos al órgano de contratación. 

No obstante, y en orden práctico, esta cuestión debe tenerse en cuenta durante todo el proceso de elaboración de la oferta. 

Esto significa que según estás elaborando el documento ya estás pensando o teniendo en cuenta aquellos aspectos que merecen ser señalados como confidenciales.

Esa es la mejor práctica, por dos razones:

• Cuando estás elaborando la oferta es el mejor momento para ponderar con mayor conocimiento y precisión.
• No conviene dejar este aspecto para el final, como si se tratará de un mero trámite, y acabar señalando más de la cuenta o menos de lo necesario.

A partir de aquí, sabemos que no podemos señalar como confidencial el total de la oferta. 

El órgano de contratación no admitirá que todo el contenido de la oferta se designe como confidencial, y hacerlo equivale a asumir el riesgo de que acabe por no considerarse confidencial ninguna de las partes de la oferta.

Por tanto, hay que ser selectivos, y aunque lo ideal y también lo más sencillo sería indicar que todo, o prácticamente todo, es confidencial, debemos escoger bien qué partes de la oferta lo son realmente.

Entonces, la cuestión es dónde cortar, qué criterio seguir para establecer que unas partes de la oferta son confidenciales, y otras no.

Bien, de entrada te propongo que actúes con honestidad. 

Que consideres qué partes de la oferta son realmente susceptibles de ser copiadas en base a que ciertamente suponen un aspecto diferenciador o ventaja competitiva de tu negocio y forma de hacer las cosas.

A partir de aquí, también puedes considerar señalar como confidenciales aquellos aspectos que consideres que, de ser conocidos, te puedan perjudicar. 

Aspectos que de hacerse públicos otros competidores te podrían copiar, y que eso te acabase perjudicando de un modo u otro.

La ley habla de secretos técnicos o comerciales, y de información que pueda ser utilizada para falsear la competencia. En fin, de que te copien.

Porque en definitiva, de lo que se trata es de proteger tus ventajas competitivas, aquellos aspectos sobre tu manera de hacer o plantear las cosas que sepas que son claramente diferenciales y te otorgan ventaja respecto de tus competidores.

Esas cosas que, si te copian u otros acceden a conocer con detalle, de algún modo eliminan o llegan a neutralizar tu ventaja sobre los demás.

Si lo haces así, de esta forma, señalando honesta y realmente aquello que es una ventaja competitiva, no tendrás problema en justificarlo.

Ya que mi recomendación es que, además de indicar las partes de la oferta que son confidenciales, justifiques el porqué lo son.

No hace falta que hagas una justificación extensa y detallada, basta con que además de señalar los distintos aspectos aportes un detalle o justificación de porqué tales partes de tu oferta deben ser confidenciales.

Es cierto que esta justificación de la confidencialidad es rizar el rizo, que en ningún momento la ley establece su necesidad, aunque si de verdad quieres “cerrar el círculo” y hacer un buen trabajo, lo ideal es que justifiques en cada caso el porqué estás señalando esas partes de la oferta como confidenciales.

Acceso a la documentación de las ofertas y confidencialidad de esta.

No es en absoluto habitual que el contenido de las ofertas que atienden a los criterios de adjudicación subjetivos, o sujetos a juicio de valor, se haga público.

A priori el contenido de la oferta no va a estar a unos pocos clics de distancia de cualquiera que lo quiera ver.

Aunque por otro lado el hecho de que el contenido de las ofertas no se publique  no significa que estas sean inaccesibles, o que el resto de licitadores no pueda acceder a estos documentos. 

El artículo 63 de la Ley de Contratos del Sector Público establece con bastante precisión todos aquellos documentos que el órgano de contratación está obligado a hacer públicos. 

Sobre la cuestión que nos interesa ahora, este artículo 63 obliga al órgano de contratación a dar publicidad a todas las actas de la mesa de contratación.

Todo lo que se acuerde en las reuniones de la mesa de contratación se tiene que hacer público, se tiene que saber.

Cuando las personas que forman la mesa de contratación se reúnen, todo se escribe, y todo lo que se escribe se tiene que hacer público. 

Lo normal es que junto con las actas de la mesa de contratación se publiquen los informes en los que se valoran los criterios de adjudicación subjetivos, o sujetos a juicio de valor, ya que en las reuniones de la mesa se da lectura a estos informes.

Por otro lado, el órgano de contratación está igualmente obligado a publicar las puntuaciones que ha obtenido cada oferta. Lo que nos permite entender por qué ha ganado una oferta, y por qué han perdido otras.

Además, cuando se adjudica un contrato público se debe motivar o justificar la  adjudicación, y esta justificación debe ser conocida, no solo por quienes han participado en la licitación, sino también por cualquiera que pueda tener interés en ella. 

Lo normal es que como explicación, como forma de justificar la adjudicación del contrato y también para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 151 de la Ley de Contratos del Sector Público, recibamos los informes de valoración de los aspectos de la oferta sujetos a un juicio de valor. 

La ley reconoce a todos los participantes en la licitación de un contrato el derecho a conocer porque su oferta no se nos ha adjudicado, y también cuales han sido las ventajas o aspectos tenidos en cuenta de la oferta que ha logrado la adjudicación del contrato.  

En definitiva, que aunque no recibamos copia de todas las ofertas, sí que tenemos derecho a recibir explicaciones. Y esas explicaciones son, en definitiva, los informes de valoración de las ofertas y el contenido de las ofertas que atienden a los criterios de adjudicación objetivos, o automáticos.

Hasta aquí lo que establece la ley y a lo que formalmente está obligado el órgano de contratación.

La cuestión es, ¿podemos acceder a ver y conocer el contenido de las ofertas?.

Pues de entrada sí, el órgano de contratación no te puede negar acceder a esta documentación. 

Recuerda que partimos de la base de que una licitación es pública, lo que implica que todos los documentos que formen parte del expediente de contratación son públicos. 

Hay que tener en cuenta que el principio de transparencia en el acceso a la información pública tiene origen en el artículo 105 de la Constitución Española.

Y que esta cuestión incluso cuenta con una ley, la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Por tanto, tenemos derecho a acceder a todos los documentos que formen parte del expediente de contratación, aunque, con la salvedad de que los documentos o parte de ellos no estén calificados como confidenciales. 

Este derecho de acceso a los documentos tiene dos características interesantes:

• La primera, que al amparo del principio de transparencia establecido en la Constitución y a la Ley de Transparencia, no hay que acreditar tener interés legítimo para acceder a la información.
  En este caso, tener interés legítimo podría interpretarse como el hecho de tener un interés particular en conocer esos aspectos por haber participado de la licitación o estar afectado por los efectos que esta pueda tener.
  Osea que cualquiera puede acceder a esta información, a estos documentos, sin necesidad de acreditar tener interés legítimo para hacerlo. Lo que no implica que, llegado el caso, no haya que justificar el motivo por el que se quiere acceder al expediente y sus documentos.
• Y la segunda, que no hay un límite de tiempo establecido para ello, que tienes derecho a acceder a estas informaciones en cualquier momento. Este año, el que viene, o dentro de diez.

Total, que puedes acceder a toda la información, que no haya sido calificada como confidencial, en cualquier momento.

Aunque hay una circunstancia especial en la que acceder a toda la información y documentos es especialmente crítico.

Cuando queremos acceder a la documentación para plantear un recurso.

Y da igual que sea un recurso especial o un recurso ordinario. Lo cierto es que no hay momento en el que esta posibilidad de acceder a los documentos venga más a cuento que cuando estamos planteándonos interponer un recurso a la adjudicación de un contrato.

Tenemos derecho a quejarnos, a defendernos, y si es sobre la cuestión de la valoración de las ofertas sujetas a juicio de valor, las ofertas subjetivas, no hay otra forma de hacerlo que no sea conociendo el contenido del resto de las ofertas presentadas en la licitación.

En definitiva, poder acceder a la información y los documentos del expediente nos garantiza el derecho a recurrir con conocimiento de causa y en base a los aspectos considerados y tenidos en cuenta por el órgano de contratación para adjudicar el contrato.

Si no fuera así,¿en base a qué íbamos a recurrir?

Aunque también hay que decir que no siempre es necesario acceder a toda la documentación del expediente para poder recurrir con fundamento.

Acceso a la documentación de justificación de las ofertas consideradas anormalmente bajas

Si hay un documento especialmente sensible y que nos desnuda al completo es aquel en el que justificamos nuestra oferta. 

Cuando nos encontramos en la situación de justificar nuestra oferta, la única forma de garantizar que la justificación será tenida por buena es hacerla de forma exhaustiva, y acompañarla de la documentación acreditativa de las circunstancias que nos han llevado a ella.

Ciertamente estamos ante una circunstancia claramente excepcional, nos han pedido que justifiquemos nuestra oferta, y para ello estamos obligados, por conveniencia y oportunidad, a hacerlo de forma exhaustiva, poniendo al descubierto secretos técnicos o comerciales, e información que puede ser utilizada para falsear la competencia en el futuro.

Para hacerlo crearemos un documento en el que se van a desvelar muchos de nuestros secretos: precios, rendimientos, proveedores, ventajas competitivas,… 

En definitiva, un documento que nos pone al descubierto, y que a consecuencia de ello podemos considerar íntegramente como confidencial. 

Aunque en este caso, y para evitar la duda al órgano de contratación, no te aconsejo que señales todo el documento como confidencial de un plumazo.

Te aconsejo que actúes selectivamente, señalando todos aquellos aspectos que consideres efectivamente sensibles o susceptibles de ser utilizados por un competidor para mejorar sus ofertas en el futuro o acceder a información sobre ti que de otro modo no conseguiría.

Recomendaciones finales sobre la confidencialidad de las ofertas y su justificación en caso de considerarse anormalmente bajas.

Ahora que ya eres consciente de que todo es público, y también de que puedes señalar partes de tu oferta como confidenciales, haz esto:

Recuerda que te puedes proteger, tenlo presente mientras escribes la documentación o justificas tu oferta.

Hay que ser selectivos, escoge bien qué señalas como confidencial. Empatiza, pónselo fácil al órgano de contratación. No te muevas en los extremos, señala aspectos que efectivamente cualquiera pueda entender como confidenciales.

Ten en cuenta que en el órgano de contratación van a leer la ley, y que esta dice que se puede señalar como confidencial aquello que pueda considerarse un secreto técnico o comercial, y también la información que pueda ser utilizada para falsear la competencia.

Añade una justificación. No hace falta que escribas una novela, basta con señalar las causas o motivos por los que consideras que cada aspecto señalado como confidencial merece esa calificación. Recuerda lo que establece la ley al respecto, pónselo fácil al órgano de contratación.

Porque en definitiva, de lo que se trata es de proteger tus ventajas competitivas, aquellos aspectos sobre tu manera de hacer o plantear las cosas que sepas que son claramente diferenciales y te otorgan ventaja respecto de tus competidores.

Este texto es una transcripción del episodio nº ____ del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.