120.Un recurso mal planteado.

Transcripción:

Resumen, 87 palabras – menos de 1 minuto de lectura.

Dejo el enlace a la resolución comentada en https://escuelacp.com/120 y en las notas del programa.

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda,  busca asesoramiento.

Ah, y si vas a plantear un recurso,  ¡cárgate de razones y pruebas que un tribunal pueda tener en cuenta!

Hasta aquí el resumen.

Antes de comentar la resolución, conviene recordar que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. 

No debemos confundirnos. 

Ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. 

Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos,  Ley.

Por eso, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

En este episodio te comento la resolución número 627/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Una resolución reciente, de finales del pasado mes de mayo.

En juego estaba un contrato de servicios para llevar, trasladar, a los chavales de Cantabria a jugar partidos de baloncesto, de fútbol, participar en pruebas de atletismo, en fin todas esas cosas que dicho formalmente equivalen a hacer el “Transporte en horario no lectivo de las y los deportistas participantes en el deporte en edad escolar de la Comunidad Autónoma de Cantabria”.

Un total de 735.000 € y dos lotes. 

Recurre el Pliego de Cláusulas Administrativas la Unión Patronal de Autotransporte de viajeros de Cantabria.

Y es que un pliego solo lo pueden recurrir:

  • Quién reúna las condiciones para participar de la licitación.
  • O la entidad que represente a un colectivo, actuando en defensa de los intereses de sus representados. 

La asociación recurre el pliego por distintos motivos que vamos a comentar y que en resumen son:

  • No prever la revisión de precios. 
  • Emplumar al contratista tareas, responsabilidades, que según entienden corresponden a la administración que contrata.
  • La división en lotes. 

A todo esto, el órgano de contratación, que es la Consejería de Universidades, Igualdad, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Cantabria, responde al recurso diciendo que los pliegos que ahora se impugnan son iguales a los del año pasado, y que el año pasado nadie se quejó, nadie impugnó.

Antes de entrar a comentar cada una de las cuestiones que plantea la asociación  y lo que contesta el tribunal, está bien saber que se suspendió el procedimiento de contratación aunque antes de que se suspendiera se presentaron dos ofertas. 

Por tanto, si el recurso se desestima íntegramente solo habrá dos licitadores.

En la licitación del año anterior hubo 8 ofertas y 2 UTE ‘s.

Ojo con esto, que igual los asociados confiaban en que el recurso prosperara y por eso no presentaron oferta. 

Lo primero que plantea la asociación es que la división del contrato en 2 lotes está mal hecha. Que el contrato se tendría que haber dividido en 3 lotes, que es como estaba dividido el año pasado.

La asociación dice que este hecho hace el contrato inaccesible a la mayoría de las pequeñas y medianas empresas.  

A este respecto el órgano de contratación argumenta, de forma suficientemente detallada y fundada, que se han dado cuenta de que el lote 3 que había antes, en el anterior contrato, no acaba de funcionar bien, y que incluso planteaba problemas de gestión para las empresas y para los usuarios del servicio. Y por eso este año han unido el lote 3 al lote 2.

A todo esto, el tribunal considera que la justificación que hace el órgano de contratación además de estar bien razonada se puede considerar como suficiente. 

Y que además permite apreciar que:

  • Los cambios van en beneficio de los usuarios.
  • Uno de los lotes sigue igual que el año anterior.
  • El desaparecido lote 3 era el más pequeño de los lotes, y que al unirlo al lote 2 suma un importe equivalente al del lote 1 (unos 140.000€ en el año de contrato).

Por otro lado, el tribunal también aprecia que el órgano de contratación ha limitado el número de lotes que una misma empresa puede adjudicar a uno. 

Es decir, que aunque una misma empresa pueda presentar oferta a todos los lotes, sólo podrá resultar adjudicataria de uno. Osea que el servicio no se va a concentrar en una única empresa.

Resultado: Que el tribunal rechazó este motivo de impugnación.

Lo cierto es que el órgano de contratación razonó correctamente el porqué de la división en lotes y la unión del antiguo lote 3 al antiguo lote 2, manteniendo el lote 1 intacto.

Por otro lado, la asociación planteó un argumento que, ante la justificación del órgano de contratación quedó como, genérico, sin razonamiento, y en definitiva poco profundo, insuficiente. 

La asociación se quejó, pero no desarrolló un argumento, no aportó pruebas o evidencias que diesen soporte a la queja, la afirmación de que unir dos lotes hacía el contrato inaccesible a la mayoría de las pequeñas y medianas empresas. 

Otra de las cuestiones que plantea la asociación como motivo de impugnación es que la empresa que resulte adjudicataria del contrato tendrá que organizar los itinerarios para llevar a los deportistas a sus partidos o eventos.

Dice la asociación que esto es algo que compete a la Consejería, y no a la empresa que preste el servicio, que lo que se está haciendo es ‘emplumar’ al contratista del servicio un trabajo administrativo que no tiene nada que ver con el transporte de viajeros. 

Y lo cierto es que, a priori, parece un lío esto de organizar las rutas, horarios, etc. 

Que se encargue la Consejería, porque ‘nunca llueve a gusto de todos’, y al fin y al cabo, en menudo berenjenal están metiendo al contratista.

Aunque…, “el diablo está en los detalles”, ya que según argumenta la Consejería ellos en ningún momento dejan de organizar y planificar el deporte escolar que se hace fuera del horario lectivo.

Lo que hacen es delegar, o encomendar al contratista, que se ocupe de coordinar los transportes.

Por lo que cuentan, la cosa funciona así:

  • Las actividades deportivas a las que hay que trasladar a los chavales, y chavalas, tienen lugar los sábados, y algunos domingos.
  • Las federaciones deportivas -la de fútbol, la de baloncesto, la de atletismo, la de etc.- fijan los calendarios en torno al jueves de cada semana. 

Ante esto, a la Consejería le parece que lo más correcto es que los clubes o entidades deportivas que usan el servicio se pongan directamente de acuerdo con la empresa contratista, con quién los ha de trasladar. 

Y que todo esto se haga para que haya una mayor coordinación de los transportes.

Además, y según se da a entender, es lo conveniente, porque, por ejemplo: si un equipo de fútbol tiene que ir de Torrelavega a Santander, y por el camino hay que parar en Santa Cruz de Bezana a coger a un equipo de baloncesto, se hace así, aprovechando el mismo viaje.

Lo cierto es que tiene su lógica.

Y claro, resultado: El tribunal rechazó este motivo de impugnación.

El órgano de contratación razonó correctamente el porqué de la encomienda de esta tarea, que incluso, bajo mi punto de vista, resulta conveniente a la empresa contratista ya que podrá fijar los horarios que sean oportunos y las paradas que más convengan. 

Al fin y al cabo quién sabe mover personas de un sitio a otro, y sabe cuánto tiempo cuesta hacerlo, es la empresa contratista.

Por otro lado, la asociación planteó un argumento que ante la justificación del órgano de contratación quedó como genérico, insuficientemente razonado, y en definitiva poco profundo, insuficiente.

Y vamos ya a por el tercer y último motivo de impugnación que plantea la asociación: Que no se haya previsto la revisión de precios del contrato, y que el precio fijado no valora la subida del coste del combustible.

Son dos cosas: por un lado el precio del contrato que no tiene en cuenta la subida del combustible y los costes de explotación del transporte de viajeros, y por otro que no se haya previsto la revisión de precios.

Asuntos de actualidad, especialmente en una actividad tan sensible a los vaivenes del precio del petróleo.

Respecto del asunto de que el precio del contrato no valora la subida del combustible, el tribunal aprecia que se formula de forma genérica, sin aportar datos concretos ni cuantificar en qué medida esto puede suponer una complicación o impedimento para que el contrato se desarrolle normalmente.

Y solo por esto, el tribunal ya considera que no se puede estimar la alegación.

Y por si fuera poco, del otro lado nos encontramos con que: 

Primero, el órgano de contratación detalló en el Pliego de Cláusulas Administrativas los precios unitarios en función de las plazas ocupadas en los autobuses, estableciendo precios máximos por desplazamiento de ida y vuelta.

Estos precios los calcularon en base a los precios pagados por este mismo servicio en los últimos tres años.

De entrada, y aparte de que podamos discutir si esta forma de calcular el precio es correcta o no, lo que sí es cierto es que el órgano de contratación plantea un cálculo. Plantea cosas concretas.

Lo que ocurre es que los precios de este contrato son los mismos del año anterior, y el órgano de contratación dice que es por tres cosas:

  • Que los precios están muy por encima de los precios que se han venido pagando. Es decir, que se han curado en salud, han tirado de los precios hacia arriba y han dejado que la competencia y el mercado hagan su trabajo.
    Por cierto, esto no solo lo dicen, sino que lo demuestran con cifras.
  • Que teniendo en cuenta las ofertas más altas y más bajas recibidas en el contrato del año pasado resulta que los precios ofertados estaban muy por debajo de los precios de licitación.
    Esto no lo dicen, aunque recordemos que el año pasado se presentaron 8 ofertas y 2 UTE ‘s. 
  • Que el contrato empezará el 1 de enero de 2023, y que el precio del gasoil no se puede conocer, que puede variar mucho hasta que se empiece a ejecutar el contrato.

Lo primero que valora el Tribunal sobre lo que dicen unos y otros es que el precio de licitación no se puede calcular basándose en contratos anteriores. 

La verdad es que no dice que no se pueda, dice que: “no es el criterio adecuado acudir a precios o presupuestos de contratos anteriores aunque sean análogos al nuevo que se licita”

Añade que lo que hay que hacer es calcular, y detallar, el precio del contrato tal y como se establece en la Ley de Contratos del Sector Público.

Lo interesante es que se queda ahí, afeando la conducta al órgano de contratación, pero no invalidando su cálculo. 

Dice el Tribunal que en este caso, como el contrato anterior aún está vigente, como el contrato anterior es de 2021, como los licitadores hicieron bajas importantes sobre el precio de ese último contrato licitado, que no le parece mal que en este caso el órgano de contratación se haya basado en los precios del año pasado para fijar los precios del contrato de este año.

Al fin y al cabo, dice, los precios del año pasado no tienen porque alejarse de los de este año, y  la asociación no ha aportado ninguna prueba que indique lo contrario.

Como resultado del análisis de las pruebas y argumentos planteados por las partes el Tribunal estima que el órgano de contratación fijó el precio del contrato de manera “razonada y razonable”.

Así que uno de los motivos que argumenta la asociación se queda en nada.

Vamos a por el siguiente argumento: que el contrato no ha previsto la revisión de precios.

Respecto de esta cuestión el Tribunal empieza diciendo que (literalmente): “la alegación se hace de manera genérica y sobre la base de un no probado desequilibrio económico del contrato”.

Aunque el problema de este motivo de recurso no es la falta de argumentación, o el hecho de que la asociación no haya aportado ninguna prueba para demostrar el desequilibrio económico del contrato.

La verdadera limitación a la revisión de precios, tal y como el Tribunal se ocupa de detallar, es lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público a este respecto. Que prohíbe la revisión de precios casi de forma general, medida que reserva a casos tan concretos y tasados como excepcionales.

Y este servicio de transporte no es, desde luego, uno de esos casos.

Aunque la inquietud de la asociación es comprensible en cuanto a la problemática que plantea la incertidumbre sobre las futuras subidas de precios -especialmente de materiales como el combustible, y a este paso, también de los salarios- de momento tanto la Ley de Contratos del Sector Público como la Ley de desindexación de la economía española no permiten a los órganos de contratación prever la revisión de precios en sus licitaciones, salvo en casos muy concretos y tasados.

Hable de ello en el episodio 98, dedicado a la inflación y la contratación pública.

Así que, como cabía esperar, este motivo de recurso al pliego también fue desestimado.

De este caso podemos extraer dos aprendizajes:

Primero. Ante la administración, y especialmente ante un tribunal, no plantees quejas, plantea argumentos bien construidos soportados por datos y evidencias suficientes que permitan apreciar al tribunal, o no poder dejar de estimar a una administración, lo que estás planteando. 

Esto es muy importante. 

Para los intereses particulares de quien plantea algo en concreto, como para el colectivo de los contratistas en general.

No conviene – ni a corto ni a largo plazo, ni de manera individual o colectiva- hacer planteamientos flacos, que no tengan un respaldo suficiente basado en pruebas, datos, evidencias. 

Segundo. Hoy por hoy los precios son los que son. 

La legislación no permite, salvo en los pocos y especiales casos previstos, que los órganos de contratación prevean las revisiones de precios en los contratos.

No se puede. Es sabido. 

Es la ley. 

Un órgano de contratación no puede cambiar la ley, no la puede desobedecer. 

Hasta que decidan cambiar la ley, es lo que hay… 

En fin: que no es algo que se pueda recurrir, ni en lo que se pueda basar la petición de nulidad de un pliego.

Aparte de esto:

Ojalá te toque vivir tiempos interesantes”, dice la maldición china.

Y estos lo son.

Aunque no todo acaba con la revisión de precios, hay otras formas, tanto para los órganos de contratación como para los contratistas, de protegernos, anticiparnos, o tratar de prever las subidas de precios.

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