122. Salirse de un contrato en ejecución.

Transcripción:

Lo decía hace un par de episodios, hay una maldición china que dice: “Ojalá te toque vivir tiempos interesantes”

Y estos lo son. Vaya si lo son.

Tiempos que generalizan situaciones antes inauditas, claramente excepcionales, como es el hecho de que haya contratistas se estén planteando “salir” de los contratos en los que están.

En todos los casos el motivo es el mismo: las imprevisibles y continuas subidas de precio.

Lo que se contrató hace 10, 5 o tan solo 2 meses a un precio correcto, defendible, se ha convertido en una trampa que si no está haciendo perder dinero, amenaza con hacerlo a corto plazo.

Esta situación hace que muchas personas se planteen los pros y los contras de “salirse” del contrato, de tratar de resolverlo.

Y a consecuencia de todo esto, la pregunta que recibo es: ¿qué puede pasar?, ¿qué consecuencias tiene que “me salga” del contrato?

Y la respuesta es: depende. Siempre depende. 

No es posible dar una orientación precisa, una respuesta definitiva y universal. Porque cada caso es diferente, y tiene sus matices.

Aunque  voy a intentar que te puedas situar, que tengas un marco de trabajo, que en definitiva puedas conocer los condicionantes que existen. 

Tú, como contratista, lo tienes claro, no puedes seguir ejecutando el contrato porque te puede costar “la ruina”. 

La existencia y supervivencia de tu negocio se basa en que sea sostenible, si deja de serlo, se acabó el negocio.

Puedes hacer transacciones en las que no ganes ni pierdas. En las que empates. Eso se puede soportar.

Aunque, ejecutar un contrato a pérdidas no es una opción. 

Ya has oído muchas veces eso del principio de riesgo y ventura. Que cada palo aguante su vela. Que has de estar a lo pactado, convenido, y comprometido.

Sí, todo muy bien, pero si para ti la situación se vuelve insostenible tienes que hacer algo. Tienes que protegerte, tienes que luchar por garantizar la existencia y supervivencia de tu negocio.

Total: que no puedes suministrar o hacer, a pérdidas. Necesitas parar o evitar la sangría.  

Y entonces, ante esta situación te irás al otro lado. Te irás a ver a tu Cliente. Le contarás todo esto. Tratarás de buscar una solución de consenso.

Porque, ya te adelanto que de eso se trata: de dialogar. 

Cuanto antes mejor, por cierto.

Y tu Cliente, en este caso la administración, es posible que empatice contigo. Es posible que en mayor o menor medida entienda tus razones.

Tú, como te juegas lo que te juegas, harás el esfuerzo de empatizar con tu Cliente. 

La que sigue es la situación que tiene tu Cliente, sus límites y posibilidades.

De entrada los contratos solo se pueden acabar por dos motivos: o porque se han acabado según estaba previsto (no es el caso), o porque se han resuelto antes de tiempo, antes de que se acaben como estaba previsto (que es lo que nosotros pretendemos, que pare la sangría).

La Ley de Contratos del Sector Público prevé hasta nueve causas distintas por las que un contrato se puede resolver antes de tiempo:

• Que dejes de existir.
• Que vayas a concurso de acreedores o te declaren insolvente.
• Que te retrases, bastante, y de forma injustificada.
• Que dejes de entregar o hacer lo que resulta esencial en el contrato.
• Que te pases por el forro las que fueron declaradas obligaciones esenciales del contrato en el Pliego de Cláusulas Administrativas.
• Que los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato no cobren sus salarios.

De momento, ninguna de estas posibles causas te sirve.

No te sirven porque todas ellas implican un incumplimiento del contrato por tu parte, lo que conllevaría:

• Que pierdas la garantía (5% sobre el precio de adjudicación, que igual, vete tú a saber, hasta te sale a cuenta)
• La indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.  En cuanto a esto:
  • El cálculo de la indemnización lo hace la administración, prepárate.
  • La indemnización puede incluir los mayores costes de la obra, servicio, o suministro. Osea que, para este viaje no hacen falta alforjas. Mejor te quedas como estás.

La ley también prevé otro improbable motivo para resolver el contrato:

• Que tardes más de 6 meses en cobrar tus facturas de la administración. 

A día de hoy es improbable que esto te ocurra, salvo que tú te hayas despistado.

Pero no desesperes, que quedan dos motivos de resolución que sí pueden encajar.

• Que no puedas seguir ejecutando el contrato en los términos previstos, y que la modificación del contrato no sea posible.

La modificación del contrato sería la mejor opción, se adecuan los precios a la nueva situación y seguimos. No haría falta resolver el contrato.

Esta solución conviene a todos.

Modificar un contrato porque los precios se han vuelto insostenibles, de entrada, no es algo que tenga muchas probabilidades de ocurrir:

• Que si el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
• Que si el enriquecimiento injusto.
• Que si las circunstancias imprevisibles y sobrevenidas.

¿Puede ser? Sí, hay quién sostiene y mantiene, con muy buenos argumentos y gran conocimiento, que sí es posible. Que hay partido.

Aunque también hay quién no lo considera posible. Porque además, esto de modificar un contrato, y más en base a esto, ¡es un lío que para qué!

Así que no solo hacen falta conocimientos profundos sobre la modificación de los contratos, sino que también hace falta voluntad.

Hablo de la modificación de los contratos en los episodios 109, 110, y 111. 

La cuestión es que en este caso la modificación es como el gato de Schrödinger: la modificación del contrato es factible e imposible a la vez, el simple hecho de que alguien lo valore le otorgará una u otra propiedad. 

La modificación del contrato sería lo ideal: 

• A ti te permite seguir ejecutando el contrato, aunque con unos precios sostenibles.
• A la administración le permite seguir recibiendo los suministros o servicios.

Aunque, seamos realistas: lo más probable es que no sea tenida por factible. 

Así que este supuesto de resolución nos sirve si el órgano de contratación hace suyas las premisas de que no es posible seguir ejecutando el contrato en los términos previstos (ojo con el concepto, por cierto, que de esto no hemos hablado), y que no es posible modificar el contrato. 

Y por último llegamos a la mejor de las opciones de las que se prevén en la ley:

• El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

Efectivamente, estamos en la casilla de salida: El diálogo.

En este caso lo que existe es un acuerdo para resolver el contrato entre cliente y proveedor. Entre contratista y administración.

Tiene que haber acuerdo, obviamente. 

Llegados a este punto hay distintas cuestiones a tener en cuenta.

Primero, al órgano de contratación, a la administración, le estás haciendo “un roto”: Donde tenía una necesidad cubierta, solventada, ahora tiene un problema.

La manera de ver el problema es muy distinta para unos y para otros.

A tu negocio, el dinero, su falta, le puede matar. Literalmente. Total, que a ti te preocupa el dinero, lo demás son las formalidades que evitarán que lo pierdas.

Para las personas de la administración con las que vas a dialogar el dinero es una de las cosas a tener en cuenta. Ten en cuenta que estas personas disparan con “pólvora del Rey”, no ven las cosas como tú.

Por eso, además del dinero les preocupan otras cosas: Según y como, poner en marcha una nueva licitación que atienda a esa necesidad que tú no estás en condiciones de seguir atendiendo cuesta meses.

Mientras tanto, las necesidades que el contrato está cubriendo actualmente, deben seguir siendo satisfechas.

Desde luego que para esta situación hay múltiples soluciones. Aunque hace falta voluntad.

Aunque de momento, tú debes tener en cuenta esta realidad. Y la mejor manera de hacerlo es ponerte a dialogar cuanto antes. 

Segunda cuestión. Ya instalados en la negociación para resolver el contrato de mutuo acuerdo nos encontramos con que la administración no puede hacer lo que tenga por más conveniente a cada caso.

Es cierto que la administración puede llegar a un acuerdo, que puede pactar contigo, para resolver el contrato. 

Aunque esos pactos se tienen que dar dentro unos estrechos, o amplios, márgenes (según con quién estés hablando), que en resumen son:

• Que los pactos no pueden ir contra el interés público, un concepto amplio en el que no se me antoja complicado que quepa justificar la resolución.
• Que los pactos deben adecuarse al ordenamiento jurídico, y atender a los principios de buena administración, lo que para entendernos significa que la administración no puede hacer lo que le dé la gana, que hay límites.
• Que lo que se pacte debe tener en cuenta lo establecido en el contrato para esta situación en particular, y para todo en general.

No es fácil. 

No solo depende de la voluntad de las partes, aunque sin ella será imposible resolver la cuestión.

Por eso, en tercer lugar , te daré algunos consejos, obvios, por otra parte, para que encares este diálogo o negociación con la administración. 

Primer consejo: cuanto antes, mejor. No esperes a iniciar el diálogo, a plantear el problema, es la tercera o cuarta vez que lo digo en este episodio. 

Segundo consejo: Escucha los aprendizajes que extraemos de un caso real en el episodio, titulado “Un recurso mal planteado”. 

Tercer consejo: Manéjate como te explico en la unidad 16 de mi curso para vender a la administración. Sobre esto no te puedo contar más porque faltaría al respeto a quienes han pagado el curso, y también a mi mismo, por regalar alegremente lo que tanto me costó aprender. No son grandes revelaciones, pero es el fruto de mi experiencia.

Esta es la situación, puedes salirte del contrato, incluso hay alternativas para seguir en él. 

Es cierto que a todo lo que te he contado se le podrían añadir más cosas, aunque depende de conocer y abordar un caso concreto. Por eso empezaba diciendo que no es posible dar una orientación precisa, una respuesta definitiva y universal. Cada caso es diferente, y tiene sus matices.

Así que quédate con que lo que está en tu mano es saber, conocer lo que tu Cliente puede y no puede hacer; saber plantearlo; y una vez planteado, saber manejarlo. Y todo ello, hacerlo a tiempo.

No es difícil plantear una estrategia de salida y ponerla en práctica.

Se trata de hacer de la necesidad, virtud.