131. Negociar con la administración.

Transcripción:

Resumen en 272 palabras, 2 minutos de lectura.

Una historia, un caso real y reciente, que nos permite abordar las peculiaridades de entablar una negociación con la administración.

Y es que, de entrada y por lo general, dialogar, plantear una negociación está bien, es posible.

Aunque con disposición a ceder, escuchar, empatizar, y sobre todo conociendo los límites que existen cuando se está negociando algo que tiene que ver con la ejecución de un contrato público.

También, con picardía, no cometiendo errores que nos perjudiquen, sin pasarse en los tira y afloja, siendo conscientes de que normalmente a todas las partes conviene que los contratos lleguen a buen término.

Por eso, es muy importante analizar en cada caso concreto los aspectos de la negociación: que es probable, muy difícil, e imposible de obtener, las líneas rojas.

Sabiendo que de entrada lo escrito en los pliegos está escrito en piedra, no se puede cambiar a la ligera, y nadie estará dispuesto a hacerlo con cualquier justificación.

Lo que cabe esperar es que ante la duda se aplique e interprete lo que haya previsto en los pliegos de la licitación, y además se haga con precisión y rigor. 

Y es que los técnicos, las personas que dan el visto bueno a lo que se esté negociando, y pese a que tengan buenas intenciones y buena disposición, van a estar siempre más cómodos siendo rigurosos, que buscando alternativas para resolver complejos entuertos administrativos. 

Por eso: el no ya lo tienes.

A partir de ahí, lo inteligente es negociar con conocimiento, con el propósito de equilibrar, conciliar, aunar. Al final, todos queremos librarnos de los problemas y que los contratos lleguen a buen término. 

Hasta aquí el resumen.

Esta cuestión es importante ya que de entrada está bien pensar que, todo es negociable. 

Y no hablo de discutir, hablo de negociar.

Para negociar eficazmente, para negociar y que nos salga bien, conviene,-además de empatizar, conocer los límites de la otra parte.

Ya sabes que no se le pueden pedir peras al olmo. 

Por eso es importante conocer algún rasgo sobre cuál es el punto de partida de una negociación con la administración.

Este episodio está inspirado en una historia real y reciente.

Conociendo la historia aprenderemos una lección que, con historia de por medio, quizá no olvidaremos.

Y aunque no te podré contar muchos detalles, por eso del respeto a sus protagonistas, creo que acabará siendo significativa y no la olvidarás.

Esto va de negociar con la administración.

De entrada y en general, en la vida, está bien dialogar, pensar que todo es negociable y actuar de esa manera: con disposición a ceder, esperando obtener. 

Con disposición a escuchar y a hablar con respeto. 

Siendo empáticos y también asertivos.

En definitiva, negociar.

Negociar desde el respeto con el propósito de equilibrar, conciliar, aunar.

Aunque, no siempre es posible.

Una historia sobre negociar con la administración

Tenemos una licitación convocada por un ayuntamiento. El ayuntamiento de Villa Arriba, una ciudad de más de doscientos mil habitantes.

Una licitación muy de nicho: interesante para empresas de un área geográfica determinada con unas características determinadas.

Empresas que además no suelen participar en licitaciones públicas.

El contrato es peculiar, y muy particular, y a todas las partes les interesa que las cosas salgan bien. Que todo sea normal. 

La primera cuestión surge en la fase de licitación. Merece la pena comentarla ya.

Durante la fase de licitación, en el Pliego de Prescripciones Técnicas se establecen unas condiciones. Una de las condiciones establecidas, un pequeño detalle que a la hora de ejecutar el contrato se convierte en relevante, es aclarado verbalmente por una persona en sentido contrario al pliego.

El “pequeño” detalle es este: 

• En el pliego se decía que el licitador no podría utilizar unos terrenos propiedad del ayuntamiento. 
• En la visita al lugar de ejecución del contrato, cuando se pregunta a la persona responsable de aquel lugar sobre la posibilidad de utilizar esos terrenos, esta dice que sí, que no habrá problema en utilizarlos cuando llegue el caso. 

Esto traerá cola. 

Aunque de entrada, ya te puedo decir que:

• Considerar que lo dicho por alguien está por encima de lo escrito es un error de primero de sentido común, o de parvulitos de contratación pública. 
• Y considerar que lo que hay escrito en un documento cualquiera está por encima de lo escrito en un Pliego de Prescripciones Técnicas o en un Pliego de Cláusulas Administrativas es un error de primero de contratación pública.

Prudencia, siempre prudencia. Y lo relativo a los contratos: escrito en los pliegos. Lo demás no vale. 

El licitador por el que conocemos esta historia, toma como premisa o presupuesto que sí podrá utilizar unos terrenos propiedad del ayuntamiento. Y lo hace porque así se lo ha dicho una persona con suficiente autoridad sobre los terrenos (que no sobre el contrato).

La licitación sigue adelante y recibe tres ofertas. Tras la adjudicación, el contratista acomete las inversiones necesarias para dar inicio a la ejecución del contrato.

Unas inversiones (importantes) que está previsto que se recuperen en el transcurso de la duración del contrato: que es de 4 años + 1 año de prórroga previsto.

Todo marcha bien. Normalmente. 

Y al poco tiempo, llega la COVID.

El contrato en cuestión quedó gravemente afectado por las medidas para contener la epidemia:

• De entrada el contrato quedó suspendido, ya que era imposible llevarlo a cabo.
• Luego, aunque acabó el confinamiento, las cosas no mejoraron mucho. Y cuando empezaron a mejorar un poco nunca se llegaron a alcanzar las condiciones que existían cuando se licitó el contrato.

Hasta bien entrado el año 2022 no se podía considerar que las cosas hubiesen vuelto a su cauce, y no solo eso, sino que aún estaba por ver si la situación que se daba en el momento de la licitación del contrato se volvía a alcanzar.

O dicho de otra manera: Que aún estaba por ver si las cosas volverían a ser igual que antes, y lo previsto en los pliegos de la licitación era aplicable, factible, y adecuado a la situación actual.

Hasta aquí tienes “la foto” de lo que pasó, estos fueron los hechos. Estás en situación.

No te apresures a juzgar, que aunque en este podcast todos estamos del lado del licitador-contratista, es importante considerar todos los elementos. 

El punto de vista del contratista

El contratista acababa de hacer una inversión importante que esperaba recuperar en los próximos años.

Llega la COVID, le impiden ejecutar el contrato por decreto (el confinamiento), y pasa casi dos años esperando a que se recuperen las condiciones que necesita para llevar a cabo el contrato en las condiciones iniciales. 

La cuestión es que necesita que vuelva el contexto o condiciones pre-covid porque sino el contrato no le sale a cuenta. Pierde dinero.

Además, está lo de la ocupación de los terrenos, que aún no ha sido resuelto. Incluso tiene algunas conversaciones en Whatsapp sobre este asunto con la persona que le dijo “que sí, que sin ningún problema”.

En fin, que se ve cargado de razones obvias y más que evidentes para negociar y llegar a un acuerdo que le sea favorable y se adapte a la nueva situación.

Y decide, de forma unilateral, no seguir ejecutando el contrato hasta que se resuelva la negociación que pretende tener con el ayuntamiento, y consiga que se atienda a estas nuevas condiciones ‘poscovid’ y la cuestión de la utilización de los terrenos municipales.

Mientras no cierre el acuerdo, no hará nada. No ‘cederá’, y no ejecutará el contrato. En su cabeza no cabe ponerse a trabajar y perder dinero.

Por otro lado, al ayuntamiento también le conviene que el contrato se cumpla normalmente, así que ellos verán lo que les conviene. 

Eso pensó, y así actuó.

Además, buscó asesoramiento jurídico, un despacho de abogados de su ciudad que trata temas administrativos (urbanismo fundamentalmente) y que tiene “buenas relaciones” con el ayuntamiento. Se siente con fuerza, amparado.

Los políticos le escuchan y ni dicen que sí ni dicen que no. (¿Qué van a decir, si no saben bien qué decir?)

Pasan los meses y el contrato está parado, sin ejecutar. A expensas de esa negociación con el ayuntamiento.

Él piensa que esto es una negociación al uso. Y que se puede llegar a un acuerdo con el ayuntamiento para atender a las nuevas circunstancias después de la pandemia, y también para lograr poder utilizar esos terrenos del ayuntamiento.

Además es un empresario muy serio, conocido y reconocido por su seriedad y formalidad. Da empleo a muchas personas, es profesor en una universidad, ha sido premiado, y sus reivindicaciones son legítimas, están bien motivadas, y justifican su postura en la negociación.

Y sobretodo, considera que no está pidiendo nada que no sea justo,  o que sea injusto.

En resumen:

• El contrato no se puede ejecutar mientras duran las restricciones por COVID.
• El panorama durante la COVID y después de ella es distinto y altera las condiciones en que debe ejecutarse.
• El contratista deja de ejecutar el contrato porque no le sale a cuenta, condicionando su continuidad al resultado de una negociación, y a que se resuelva el asunto de la utilización de unos terrenos.
• Intenta negociar con el ayuntamiento, y pasan los meses.

El punto de vista del ayuntamiento

Ahora vamos a intentar ponernos en el lugar de la otra parte: el ayuntamiento.

Por un lado tenemos a los políticos: buenas palabras, buenas intenciones, y buena disposición. Abiertos a dialogar y negociar una salida a una situación que comprenden.  Lo que cabe esperar y es función de un político.

Aunque llega un punto en el que los políticos reconocen sus limitaciones, su desconocimiento de lo que de verdad se puede o no se puede hacer, y dejan la pelota en el tejado de los técnicos. 

Los políticos saben que no todo es factible dentro de la administración, que todo está regulado y que deben ser los técnicos quienes consideren la posibilidad de atender las reivindicaciones del contratista.

Podríamos decir que es algo así como: el político propone, y el técnico dispone.

Y los técnicos, que aunque también tengan buenas intenciones y buena disposición, están más cómodos siendo rigurosos que buscando alternativas para resolver complejos entuertos administrativos.

Total que los y las técnicos además de no verlo claro, tienen mucho trabajo. Y este asunto no se resuelve en una mañana. Es complejo.

El tiempo, pasa.

A partir de aquí poco importa lo que hicieron o dejaron de hacer unos y otros. Lo que hablaron. O lo que opinaran.

Lo que sí podemos conocer son las limitaciones que existen y las situaciones que condicionan la decisión de cualquier administración a la hora de “negociar”. 

Cosas que es interesante conocer por si en algún momento necesitas ponerte a negociar.

Primera cuestión: una administración no se va a separar de lo que establece un Pliego de Cláusulas Administrativas o un Pliego de Prescripciones Técnicas. 

Lo normal es que aplique lo previsto en estos documentos con precisión y rigor. 

Más aún si los cambios o interpretaciones suponen una alteración de los supuestos con los que fueron formuladas las ofertas.

Si una vez adjudicado un contrato se altera, cambia, o sustituye lo establecido en los pliegos se está cometiendo un fraude, a los otros licitadores. 

Deja de haber igualdad de trato, y muchas cosas más. 

Las ofertas se hicieron teniendo en cuenta los pliegos, si cambian los pliegos, cambia todo. Podríamos decir que hay que volver a la casilla de salida.

Y esta cuestión afecta directamente a lo de la utilización de los terrenos.

Recordarás que esto ya trajo cola en el momento de la licitación: 

• En el pliego se decía que el licitador no podría utilizar unos terrenos propiedad del ayuntamiento.
• Luego una persona dijo que sí. No solo lo dijo, incluso lo confirmó en una conversación de Whatsapp. 

El caso es que esta cuestión, por estar escrita en el pliego se convierte de facto en un aspecto no-negociable. Alterar esa condición por las buenas y en este momento supondría una ilegalidad.

Las alternativas que hay y pudieran articularse para dar cabida a esa pretensión no serán tenidas en cuenta. Por muchos motivos que no vienen al caso. 

Ahora, lo importante, con lo que nos tenemos que quedar es que de entrada los aspectos establecidos en los pliegos no se negocian.

Entonces, llegado el caso, tu actitud ha de ser la típica y conocida de “El no ya lo tienes”. 

Y a partir de ahí ver el caso concreto, y pensar qué se puede hacer o proponer para ‘salvar los muebles’.

Segunda cuestión: El impacto de la COVID.

Por un lado tenemos las afecciones derivadas de las medidas impuestas por el gobierno central y autonómico para hacer frente a la COVID.

Y por otro lado tenemos un contexto socioeconómico, unas condiciones de partida o supuestos, que se han visto alterados y también afectan al normal e inicialmente previsto desarrollo del contrato. 

De hecho, no es difícil probar que estás dos circunstancias provocan una ruptura del equilibrio económico del contrato.

Y aquí sí hay posibilidad de negociar, de moderar y modular posturas para tratar de llegar a un acuerdo que permita que el contrato se siga ejecutando tal y como estaba previsto, aunque atendiendo a que deberá serlo en unas condiciones económicas distintas debido al impacto de la COVID.

Dicho de otra forma: hay partido.

Hay partido porque esta cuestión se puede objetivar, documentar debidamente, y además no extraña a nadie. Es conocida por todos y ha sido habitual.

En fin, que no tenía que haber ningún problema con plantear una modificación del contrato en base a estas cuestiones.

Y esto nos lleva a la tercera cuestión: Pase lo que pase, nunca dejes de ejecutar el contrato.

Este ha sido el mayor de los problemas: incumplir el contrato de forma injustificada apelando a una negociación que nunca se llegó a producir por errores de planteamiento.

En cuanto el contratista dejó de ejecutar el contrato esperando a esa negociación lo empezó a incumplir.

Desde el punto de vista administrativo, estás muerto. Estás incumpliendo. Por mucha razón que tengas, no puedes largarte, no puedes negarte a ejecutar. Te estás poniendo en evidencia si lo haces. Se lo estás poniendo en bandeja a la otra parte.

Negociar, con la administración o con quien sea, es ceder, esperando obtener. Es dialogar. Es ser empáticos y también asertivos.

Y si eres escéptico con esas actitudes, entonces: negociar es saber qué se puede y no se puede hacer. Y tener picardías para lograr tu propósito.

Este error, el de dejar de ejecutar, no es común en quién está acostumbrado a cumplir y hacer cumplir contratos. 

Quién cumple y hace cumplir contratos sabe que la línea roja es desaparecer, largarte, no comparecer, dejar de ejecutar. 

Suspender la ejecución de un contrato es el incumplimiento de un contrato más flagrante, más evidente. Es el incumplimiento que no tiene matices y ante el que cualquier juez tiene claro quién es el culpable.

Dejar de hacer, suspender la ejecución de un contrato como baza para negociar no es una opción, y no lo es en el ámbito de lo público ni en el de lo privado. Hacerlo es, si acaso, tirarse piedras sobre tu tejado.

Lo sorprendente de este caso en concreto es que el contratista, aunque no esté acostumbrado a cumplir y hacer cumplir contratos que no sean de trabajo o de arrendamiento de inmuebles, estaba asesorado. 

En cuanto a la historia, ¿cómo ha acabado?

Pues mal, muy mal. 

El ayuntamiento ha rescindido el contrato basándose en el incumplimiento, ha impuesto penalidades, se ha incautado del aval, y se ha quedado tan ancho.

A partir de aquí, y si algo quieres: vete al juzgado. Y ya te adelanto que lo tienes crudo.