134. Sobre justificación de bajas.

Transcripción:

Resumen en 68 palabras, 1 minuto de lectura.

Dejo el enlace a las tres resoluciones comentadas en https://luisgracia.es/134 y en las notas del programa.

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

Que una oferta sea considerada anormalmente baja no significa que sea temeraria. Que te hayas pasado de frenada.

Significa que tu oferta, comparada con las otras ofertas presentadas a la licitación, es significativamente más barata, a un punto que se considera que no es normal. 

Aunque la verdad es que a ojos del órgano de contratación tu oferta se ha convertido en sospechosa, por no decir temeraria. 

La cuestión es que en un caso así la oferta no puede ser rechazada, el órgano de contratación está obligado a escucharte, te tiene que dar la opción y oportunidad de justificar la viabilidad de la oferta.

En una situación así lo importante es hacer esa justificación de la oferta de una manera que permita a los técnicos del órgano de contratación apreciar que sí, que la oferta es viable y que sabes lo que te llevas entre manos.

Y de eso va la resolución que vamos a comentar hoy. 

Recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. Algo que se conoce como principio de confianza legítima. No debemos confundirnos, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por cierto, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda,busca asesoramiento.

Aquí te traigo una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concretamente de la número 942/2022 de finales del mes de julio de este año 2022.

En juego estaba la adjudicación de un contrato de servicios para hacerse cargo durante dos años del mantenimiento de las instalaciones de distintos edificios y dependencias de la Jefatura central de tráfico del Ministerio del Interior.

Un contrato, dividido en 3 lotes, y de ellos el lote que motiva esta resolución es el número 1, que tiene un presupuesto base de licitación de que 4.592.000 €

Aunque lo que nos interesa de este contrato no es el importe ni su importancia ya que lo que vamos a conocer se aplica igual a un contrato de cincuenta mil euros que a uno de cinco millones. 

Resulta que a este lote número 1 presentaron oferta un total de 20 empresas. Por lo que parece todo el que tenía opción a adjudicarse un contrato así estaba presente en esta particular competición.

Una vez abiertas las ofertas y hechas las valoraciones correspondientes las dos primeras ofertas clasificadas eran anormalmente bajas respecto del (abundante) resto de ofertas presentadas.

Ambas ofertas fueron excluidas. Y una de ellas, la inicialmente clasificada en segundo lugar y finalmente excluida, interpuso el recurso de reposición que dio lugar a la resolución que estamos comentando.

Y ahora los detalles.

La ​​mesa de contratación solicitó a ambos licitadores que justificasen sus ofertas, y estos lo hicieron en ambos casos.

El órgano de contratación, al recibir las justificaciones, solicitó a sus técnicos el estudio y emisión de los informes correspondientes que sirvieran para valorar y en su caso determinar la viabilidad de las ofertas a la vista de las justificaciones presentadas por ambas empresas.

Las dos personas responsables de esta evaluación, de estos informes, comparecieron ante la mesa de contratación para exponer el contenido de estos y responder a las preguntas que les fueron formuladas por parte del vocal interventor y de la vocal letrada.

Osea que esto no se hizo a la ligera, hubo un análisis, un informe, y una comparecencia ante la mesa de contratación en la que se hicieron preguntas. Varias preguntas según se dice en el acta de la mesa de contratación de ese día.

En ese informe sobre la viabilidad de la oferta se señalaron algunos costes que estos técnicos entendían como imprescindibles para la correcta ejecución del contrato. Costes que no fueron desglosados ni explicados en la justificación de la oferta que hizo la empresa que plantea el recurso.

Merece la pena entrar en los detalles y conocer qué costes son los que, a juicio de estos técnicos, no están debidamente justificados. Costes que, según se puede leer en la resolución, se considera “que no tienen respaldo  económico en  la oferta  presentada”. 

Osea que estamos hablando de costes que, o no se justificaron, o si se justificaron se hizo de una forma somera o insuficiente. Siempre a juicio, claro está, de los técnicos que emiten el informe.

Entrar a este nivel de detalle nos dará una idea de lo fino que se puede llegar a hilar en un caso así.

Estos costes que según se dice no se justificaron son:

• Las herramientas y equipos de medida que se deben emplear para la ejecución de los trabajos.
• Los uniformes y equipos de protección individual que debe vestir y portar el personal que ejecutará el contrato. 
• Las revisiones e inspecciones obligatorias consignadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
• Los Gastos generales y el Beneficio industrial.
• Unas instalaciones sin coste que estaban especificadas en las páginas 106 a 108 del punto “4. OTRAS CLÁUSULAS” del Pliego de Prescripciones Técnicas.
• Y además de estas, unas actuaciones que entiendo serán de reparación en:
  • Una cocina industrial.
  • Un Puente de Lavado.
  • Una lavandería industrial.
  • Una piscina.
• Las revisiones y actuaciones periódicas a realizar en los equipos compactos motorizados eléctricos y rotativos.
• Y en relación a las actuaciones a llevar a cabo para el mantenimiento de cuatro grupos electrógenos:
  • No se han justificado el coste de la mano de obra y repuestos de los cambios de filtro, aceite y líquido refrigerante, así como repuestos ante posibles averías, que será por cuenta del adjudicatario.
  • Y el coste del combustible para mantener en todo momento un mínimo del 80 % de la capacidad de los depósitos. 

Fíjate: Una oferta de 3 millones de euros, por lo que podemos entender que con la suficiente amplitud de tareas y complejidad, y se llega a considerar el gasoil de los depósitos de cuatro grupos electrógenos. 

Por cierto, la baja sobre el presupuesto base de licitación que hizo esta empresa fue del 20%. La baja que hizo la empresa que finalmente resultó adjudicataria fue del 7%.

Este es el acto que se recurre, la exclusión del procedimiento por haber considerado la mesa de contratación que la oferta no es viable.

Y en su recurso la empresa impugna su exclusión en base a los motivos que vamos a comentar:

Que en general considera que ha justificado adecuadamente la viabilidad  de su oferta. Precisando:

• Que en cuanto a las herramientas, equipos de  medida y  uniformes: que además de tener una fuerte implantación en el ámbito geográfico en el que se desarrolla el contrato (economías de escala), está actualmente prestando este servicio en uno de los centros, y que por tanto la mayoría de los equipos  y  herramientas  están amortizados, 
• Que en cuanto a las furgonetas que ha de aportar a la ejecución del  contrato: las pone a coste cero porque son de su propiedad y están amortizadas, y por tanto no generan costes, más  allá  de los  de combustibles, revisiones e ITV.
• En cuanto a los suministros y repuestos que vaya a necesitar: que el amplio volumen de compra  le permite pactar con sus proveedores precios muy competitivos.  
• Que los costes imputados a los servicios  subcontratados  son inferiores debido a los acuerdos suscritos  con las respectivas  empresas subcontratistas  que son muy  competitivos por el volumen de  contratación que  maneja 
• Que el porcentaje de gastos generales que aplica su oferta, 1,70%  así  como  el  de  beneficio industrial,  1,30%  no  redundan en  la  inviabilidad económica  de  su  oferta,  sin  que  esté vinculado por  los  porcentajes  tomados  en  consideración por  el  órgano  de contratación
• Que respecto de las partidas que el órgano de contratación considera no  justificadas: alega que según la misma doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales  (el que resuelve el recurso) no está obligada a realizar  una justificación de todas y cada una de las  previsiones  de gastos.

A todo esto, el tribunal pregunta al órgano de contratación qué tiene que decir sobre estas alegaciones que presenta el licitador, y este responde que:

• La justificación ofrecida asigna costes muy bajos a costes directos consignados en el presupuesto base de licitación, sin justificación aceptable.
• Que no ha justificado prestaciones incluidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas que se consideran esenciales para la adecuada prestación del servicio.
• Que ha tenido en cuenta unos porcentajes de gastos generales y de beneficio industrial que no pueden ser asumidos por distar de los previstos para los contratos de obras y, por analogía para este tipo de contratos, en un 13% y 6%.
• Concluyendo que debido a esto, considera “que la oferta no es seria” en cuanto a su viabilidad económica, y que por eso está convencido que en estas condiciones no se puede llevar a cabo el contrato sin poner en riesgo su adecuada ejecución, de la que depende el normal funcionamiento de los edificios públicos donde se debe prestar el servicio. 

Vamos a conocer ahora qué dijo el Tribunal tras conocer la situación y escuchar a las dos partes.

En primer lugar, el tribunal reitera que su interpretación general sobre el asunto es que el hecho de que una oferta sea considerada anormalmente baja no puede suponer la exclusión automática de esta. Y añade que el órgano de contratación debe dar audiencia al licitador y que el órgano de contratación debe escucharlo.

Continúa reiterando su postura sobre el contenido de la justificación que el licitador haga de la oferta. Y en este sentido es interesante conocer que el Tribunal entiende y viene manteniendo que: 

“No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de dar las explicaciones que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se justifican de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios o costes propuestos y que, por tanto, se puede llevar a cabo en sus propios términos sin riesgo para la Administración. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos o detallados cuanto mayor sea la desproporción o anormalidad del bajo nivel de los precios o costes propuestos, si bien siempre habrán de explicar satisfactoriamente la anormalidad o desproporcionalidad de los precios o costes ofertados y destruir así la presunción citada.”

Osea que no hace falta, de entrada, desglosar por completo la oferta económica o acreditar cada una de las partidas o elementos de coste que la forman.

Lo interesante es que el Tribunal entiende que: “A la vista de la justificación ofrecida por el licitador, el rechazo de la oferta exige de una resolución “suficientemente motivada” que desvirtúe las justificaciones del licitador o exprese sus carencias, inconsistencias, contradicciones u omisiones.”

Osea que a un órgano de contratación nunca le debiera bastar con hacer un informe somero o valoración general sobre la justificación aportada por el licitador. Debe hacer un examen profundo y si la justificación no le parece bien tiene que señalar por qué.

Y por último el Tribunal recuerda que debido a la discrecionalidad técnica, no le corresponde sustituir las valoraciones técnicas por juicios jurídicos, que lo único que pueden juzgar es si se han seguido los procedimientos previstos en la ley.

Dicho de otra forma: que el Tribunal nunca va a entrar al fondo de la cuestión, al qué, que se ocupará de controlar que las formas hayan sido respetadas, el cómo. 

A renglón seguido, y abordando el caso concreto, el tribunal estima que el informe del órgano de contratación está bien planteado y que la decisión de exclusión de la oferta es correcta, y ello en base a distintas consideraciones.

En primer lugar, destaca que ha habido aspectos de la justificación que sí han sido tenidos en cuenta y tenidos por buenos, señalando: gastos de personal, suministro de repuestos, equipos-piezas, instalaciones y reparaciones.

Aunque señala que la falta de viabilidad apreciada se fundamenta en que hay distintas partidas o elementos de coste a los que el licitador atribuye un coste cero o muy escaso y que por tanto se puede entender que no quedan justificados con la justificación planteada, además de que en la justificación de la oferta no se tienen en cuenta una serie de trabajos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que quién resulte adjudicatario del contrato debe ejecutar sin coste para el órgano de contratación.

En la resolución el Tribunal hace una relación de esos trabajos que el licitador debe ejecutar sin coste para el órgano de contratación: ocupan tres páginas. Y también hace referencia al gasoil de los grupos electrógenos.

En segundo lugar, el tribunal señala que hay algunos costes a los que el licitador en su justificación asigna un coste cero: herramientas, equipos de medida y uniformes, debido a que ya viene prestando el servicio o dispone de ellos y por tanto ya están amortizados. Argumentos que el órgano de contratación, en su informe, consideró insuficientes.

También destacan que en la justificación se aportan “datos no fundamentados ni contrastados” en cuanto a los precios y condiciones de compra que le permiten comprar los repuestos y materiales en “condiciones muy ventajosas”. 

Luego entra al tema de las furgonetas. 

Y por último y en tercer lugar, el tribunal aprecia que la manifestación de que los costes imputados a los servicios subcontratados es baja debido a los acuerdos que tiene con otras empresas no ha sido demostrada ni se han indicado porcentajes de descuento ni importes que justifiquen el ahorro en estos costes.

Total, que el tribunal considera que la empresa debió justificar su oferta incluyendo la justificación de todos los elementos del contrato, y que no se justificaron algunos elementos esenciales.

En mi opinión, y conociendo solo lo que hay escrito en la resolución, si algo hizo mal la empresa fue no justificar el coste de esos trabajos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que el adjudicatario del contrato debe ejecutar sin coste para el órgano de contratación. 

Luego está la cuestión del beneficio industrial y los gastos generales.

Esta es una cuestión muy importante, de sumo interés porque en la gran mayoría de los casos permite justificar todas las bajas o gran parte de ellas. 

Aquí, recordemos, el órgano de contratación en su cálculo detallado del precio del contrato estima que los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial que el licitador debe tener son del 13 y el 6% respectivamente.

Y el licitador, en su justificación, planteo unos gastos generales del 1,7%, que equivalen a 50.000€, y un beneficio del 1,3% que equivale a 38.000€. En una oferta de 3 millones de euros. 

En este caso el tribunal se pronuncia con contundencia, y dice:

• Que el órgano de contratación haya fijado esos porcentajes del 13 y del 6, no implica que el licitador esté obligado a asumirlos en su oferta.
• Que estos porcentajes tomados por si solos, sin más, no pueden determinar la viabilidad de la oferta. Dicho de otra forma: que la rebaja de estos porcentajes no te sirve para justificar la baja. 
• Y ya para el caso en particular señala que (textualmente): “no se antoja razonable ni viable que previendo el presupuesto base de licitación unos gastos generales del 13% la empresa haya adelgazado o directamente omitido el importe asignado a varios conceptos, y además haya tomado en consideración una previsión tan exigua para gastos generales. De modo que todo ello sí que conduce a no considerar viable en su conjunto la oferta económica ofrecida. 
• Y remata diciendo que: “el mínimo beneficio industrial tomado en cuenta, impide que por vía de este concepto puedan quedar absorbidos defectos de previsión o incidencias que sobrevengan en la ejecución del contrato, sin que la especialización y gran estructura de la empresa, como afirmación categórica y genérica, sirva de justificación de las debilidades de la oferta económica presentada.”

Todo esto, traducido, viene a decirnos que aunque la rebaja de los porcentajes estimados para gastos generales y beneficio industrial es libre y no está tasada, tratar de apoyarse en ella para justificar la viabilidad de una oferta no es conveniente.

Total, que el tribunal considera que, dado que nunca va a entrar a valorar si la oferta es viable o no, el informe y la formalidad de hacer una motivación suficiente están satisfechas. 

Conclusiones, aprendizajes, lecturas:

• La discrecionalidad en el ámbito de la contratación pública es ciertamente escasa, aunque cuando aparece da a los técnicos de la administración una amplio margen de libertad amparado en la complejidad o especificidad de la materia de que se trate. 
• La única exigencia que se debe observar es que la decisión de los técnicos esté suficientemente motivada. Que el informe esté bien hecho y fundamentado. 
• Ante la necesidad de justificar la viabilidad de una oferta por haberse considerado anormalmente baja, conviene tener en cuenta que:
  • Aunque los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial sirvan por si solos para justificar el precio o gran parte de este, puede no ser bastante y conviene acompañarlos de una justificación del total de la oferta.
  • Hay que presentar un desglose de costes basado exhaustivo y detallado, acompañado de evidencias. No sirve hacer afirmaciones ni plantear argumentos que no se puedan demostrar.
• Porque al final, si los técnicos del órgano de contratación no están por la labor de aceptar la justificación de la oferta, solo una justificación exhaustiva, sustentada en argumentos sólidos y por supuesto acompañada de evidencias y pruebas, conseguirá que se rindan a la evidencia.

Enlace a la resolución comentada: