136. Un recurso atrevido.

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Por último, recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

La resolución que te traigo es interesante porque sirve para darnos cuenta de lo importante que es manejar los conceptos básicos, y también como el trabajo minucioso y una dosis adecuada de audacia son necesarios para hacer valer nuestros derechos. 

Aunque, antes de empezar, recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. Algo que se conoce como principio de confianza legítima. No debemos confundirnos, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, sólamente obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos,Ley.

La resolución que traigo es del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, concretamente la número 116/2019, una resolución que es relativamente reciente aunque hayan pasado 3 años desde que se dictó.

El contrato en cuestión era de servicios, para llevar a cabo la Conservación y Mantenimiento del Sector I de los Parques y Zonas Verdes de la Ciudad de Zaragoza, un contrato con un valor estimado de 68 millones de euros. 

Recurre la adjudicación del contrato la empresa cuya oferta quedo clasificada en novena posición, de nueve ofertas presentadas. 

Esta empresa pide al tribunal que al estimar su recurso opte por:

• Anular la adjudicación del contrato y en consecuencia que se acuerde la nulidad de todo el procedimiento de contratación.
• O que se excluya a las ocho ofertas que preceden a la suya y se proponga la adjudicación del contrato a su favor.
• O que si ninguna de las peticiones anteriores se atiende, que se declare la licitación como desierta.

En primer lugar, y ante esta peculiar circunstancia, debemos considerar que la petición de esta empresa, la legitimación para interponer el recurso reside en cuestionar a todos y cada uno de los ocho licitadores que le preceden en la clasificación de las ofertas. 

En general para que un recurso sea admitido por el Tribunal, quién lo interpone debe tener lo que se conoce como legitimación activa, es decir, que sus derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso, en este caso la adjudicación del contrato.

Traducido: Es imprescindible que la estimación del recurso produzca un beneficio a quien lo interpone, o que al menos le evite un perjuicio. No se puede poner un recurso para que se haga justicia, o para conseguir un mundo mejor, algún beneficio has de obtener. 

En este caso concreto, en el que se recurre la adjudicación del contrato, esta deberá recaer sobre quien interpone el recurso. Si no fuera así no produciría beneficio alguno a quién pone el recurso.

Dicho de otra forma, el noveno clasificado no puede poner el recurso si no va a lograr la adjudicación. Y para eso en el recurso, y de forma clara y contundente, se tiene que quitar de enmedio a los ocho licitadores que le preceden en la clasificación de las ofertas. 

Aunque, de entrada, ya puedes imaginar que estamos hablando de esto porque el recurso fue admitido, por tanto el Tribunal estimó que en este caso hay lo que se conoce como legitimación activa.

Esta empresa considera que la adjudicación no se ajusta a derecho, y basa sus pretensiones en dos cuestiones: 

• Por un lado, en “que la ponderación de las ofertas de las empresas clasificadas entre el primer  y octavo lugar no se ajusta a lo establecido al respecto en el Pliego de  Cláusulas Administrativas” de la licitación y que, además, se ha hecho “de modo arbitrario en relación con los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa” fijados en el pliego, “o bien a raíz de la introducción de otros no previstos” en el pliego. 

Atención con esto, porque de entrada ya sabemos que es ciertamente complicado que un recurso a la adjudicación de un contrato prospere si lo que se discute, recurre o impugna es el informe de valoración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, los también conocidos como criterios de adjudicación subjetivos.

Y es que estos informes están en cierto modo “blindados”, parece que los técnicos de la administración al emitir sus informes y por efecto del principio de discrecionalidad técnica gozan de la presunción de infalibilidad.  

Recordemos. Discrecionalidad técnica: cuando la administración tiene margen para resolver o considerar debido a que la materia que se está evaluando es exclusivamente técnica, y por tanto sólo puede ser valorada por técnicos. 

Por eso, el principal efecto de esta discrecionalidad técnica es que los jueces y tribunales nunca entran a considerar el fondo de la cuestión, se limitan a juzgar o considerar las formas. 

Dicho de otro modo: Las cuestiones técnicas, por muy desacertadas o descaradamente erróneas que sean- por lo general no son recurribles y además los “jurídicos” no entran nunca a valorarlas. Los jurídicos se quedan vigilando el respeto a las formas.

Por eso en la práctica los informes o documentos que aludan a criterios técnicos sólo serán recurribles, impugnables, en caso de error claro, falta de motivación, o irracionalidad.

Es cierto que siempre queda el recurso a las periciales, pero esa es otra historia.

La segunda cuestión en la que se basa la impugnación de la adjudicación es:

• “Que el conjunto de ofertas presentadas por las licitadoras viene a incumplir los requerimientos y condiciones exigidas en los pliegos que rigen la licitación, según se atestigua del contenido del informe técnico de valoración de las proposiciones.” 

En este caso, lo que dice es que de la valoración de las ofertas presentadas se deduce que estas no cumplen lo previsto en los pliegos. 

Ante estas alegaciones, que la empresa que recurre detalló con precisión y profusión de detalles, el tribunal empieza poniéndonos en situación pronunciandose sobre los aspectos que voy a comentar a continuación y que son, en definitiva, lo que nos interesa conocer de este caso y podemos llegar a extrapolar a otras situaciones que te puedas encontrar.

Dado que lo que se está recurriendo es el contenido del informe de valoración de las ofertas sujetas a juicio de valor, un documento estrictamente técnico, y también decisivo en la adjudicación del contrato, el Tribunal empieza recordado que su cometido es el de controlar que se están cumpliendo los principios y trámites legales, que en ningún caso va a entrar a analizar, matizar, o corregir el juicio técnico. 

Que lo suyo es controlar que se cumplan las formalidades jurídicas, que el informe cuente con suficiente motivación y que esa motivación resulte racional y razonable.

Una cuestión que por más que resulte obvia, sabida y conocida por muchos conviene recordar. Algo que conviene tener claro antes de invertir tiempo y dinero en un hipotético recurso. 

Dicho esto, la siguiente cuestión o consideración general que el Tribunal hace antes de abordar en detalle el recurso es en relación a los pliegos y lo que estos documentos representan.

Recuerda el Tribunal que todo empieza y acaba en los Pliegos del contrato, que constituyen la referencia y obligan a todas las partes, tanto a la administración como a los licitadores.

Y ojo con esto, porque efectivamente sabemos que los pliegos obligan a los licitadores al extremo, de forma contundente e inequívoca, con todas las consecuencias. Sí. Exactamente igual que obligan a la administración, aunque muchas veces se actúe como si no fuera así. 

La cuestión es que la administración también queda obligada a los pliegos con la misma fuerza y contundencia que obliga al licitador. 

Lo que implica, como no puede ser de otra manera, que lo que se establezca y regule en los pliegos son los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de cada licitador para poder resultar adjudicatario del contrato.

Además, si la administración constata que una oferta no cumple lo previsto en los pliegos, debe excluirse de manera automática, fulminante. No hay lugar a discusión ni se puede relativizar. De hecho, si las ofertas no se excluyeran por este motivo no tendría sentido definir el alcance de los trabajos o suministros en los pliegos de las licitaciones. 

Todo esto no es que parezca una obviedad, es que lo es. Lo llamativo es que resulte necesario recordarlo y tener en cuenta. 

Esto no acaba aquí, sigue.

Porque del mismo modo que resulta oportuno excluir una oferta cuando sea evidente, cuando sea claro, cuando no quepa duda y resulte inequívoco que la oferta incumple lo previsto en los pliegos.

Del mismo modo, cuando el órgano de contratación define el alcance y condiciones de un contrato, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede apartarse de las condiciones que ha definido en los pliegos de la licitación.

Traducido: le parezca lo que le parezca al órgano de contratación, el pliego manda y obliga en la misma medida a los licitadores y a él mismo. El órgano de contratación tiene que ceñirse a los pliegos, tiene que valorar lo que se ha previsto valorar, y tiene que comprobar que las ofertas se ajustan a lo previsto en los pliegos. Y por eso no puede ponerse a interpretar, soslayar aspectos, o aplicar de forma laxa o peor aún desigual lo que se haya previsto en los pliegos. 

Si hiciera esto sobre una o sobre todas las ofertas presentadas estaría vulnerando el principio de igualdad de trato. 

Total que cuando en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de  contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato.

Dicho esto, que por ser tan excesivamente obvio llega a perder sentido y resultar incluso confuso, vamos a conocer qué ocurrió cuando se aplicaron estas premisas al caso que nos ocupa.

Llegados a este punto, recordemos:

• Licitación con 9 ofertas.
• La empresa que presenta la novena oferta impugna la adjudicación del contrato, para tener legitimidad activa ha de demostrar que las 8 ofertas que le preceden no pueden resultar adjudicatarias.
• Primera premisa: Lo que hay en el pliego es de obligado cumplimiento, no es materia que se pueda variar en la oferta.
• Segunda premisa: Los pliegos obligan por igual a licitador y órgano de contratación.

Y empezamos con los motivos por los que la oferta situada en octava posición debe ser excluida.

La empresa que recurre utiliza el informe emitido por el órgano de contratación para la valoración de las ofertas y en base a este documento señala en cada caso los motivos por los que la oferta debe ser excluida.

En el caso de la octava oferta, y según el mismo informe emitido por el órgano de contratación, la empresa no llega a aportar ni los medios materiales ni los medios personales que se requieren para la gestión de ‘arbolado y palmeras’ y para la ‘instalación de riegos e hidrantes’.

Osea que en su oferta reducen, minoran, lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas para estos trabajos, destinando menos medios humanos y materiales. Y eso, como ya hemos comentado, no se puede hacer. 

Lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas son requisitos que no se pueden tocar, son obligatorios para todos los licitadores y también para el órgano de contratación que no puede pasar por alto su incumplimiento.

Así que, solo por esto la oferta clasificada en octavo lugar queda excluida del proceso de licitación.

¡A por la séptima!

En el caso de la séptima oferta, y sin entrar en detalles, se da la misma circunstancia que en la oferta clasificada en octava posición: no se llegan a aportar ni los medios materiales ni los medios personales que se requieren en el Pliego de Prescripciones Técnicas para la gestión de ‘arbolado y palmeras’ y para la ‘instalación de riegos e hidrantes’.

Y es que tanto en un caso como en el otro en las ofertas lo escriben así. Se lo podían haber callado, sí. Podían haber replicado exactamente lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Pero no lo hicieron.

Y esto, al igual que en el caso de la octava clasificada es razón suficiente para excluirla de la licitación.

Hay que decir que en ambos casos, y en los siguientes casos, la empresa que recurre plantea varios y distintos motivos por los que las ofertas deben ser excluidas. Lo que ocurre es que el Tribunal no atiende a todos y cada uno de los motivos en cada caso, en cuanto encuentra uno suficiente lo hace valer.

Vamos con la sexta oferta.

En este caso se da la misma circunstancia que en las ofertas clasificadas en séptima y octava posición, solo que únicamente en cuanto a los medios personales que se requieren en el Pliego de Prescripciones Técnicas para los trabajos de ‘instalación de riegos e hidrantes’.

Da igual que el incumplimiento sea menor. Es incumplimiento, y por eso el sexto clasificado queda eliminado.

Quinta oferta. Excluida por el mismo motivo que la sexta. 

En este caso, la empresa hizo uso de su derecho a contestar el recurso, y lo hizo cuestionando la legitimación activa del noveno clasificado y, atención (luego volveremos sobre esto), señala que precisamente la empresa que interpone el recurso también debería quedar excluida por los mismos motivos por los que solicita la exclusión del resto de ofertas. 

Así es, es eso de:  Vemos la paja en el ojo ajeno, y no vemos la viga en el nuestro

Aunque en este momento, el argumento no le sirve al quinto clasificado para que su oferta sea excluida.

Vamos a por la cuarta oferta.

En este caso y en relación con el programa de gestión `zonas de césped rústico´, se da entender que la oferta no cumple las reglas fijadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas para la operación de abonado del terreno.

No cumple por las dosis de abono que propone ni por los medios en los que ese abono ha de ser aplicado, que ha de ser de forma manual y no mecánica.

Ya ves que se hila fino, muy fino. Aunque claro, hay dinero de por medio, y no poco.

Total que la cuarta oferta también queda excluida por no ajustarse a lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas en cuanto a la gestión de `zonas de césped rústico´.

Tercera oferta.

De nuevo, y al igual que ocurre con las ofertas clasificadas en octavo, séptimo, sexto y quinto lugar: existe un desajuste o falta de coherencia entre los medios propuestos en la oferta y los exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Resultado: oferta excluida del proceso.

Segunda oferta. Excluida por la misma cuestión de los medios materiales.

Y tras haber eliminado a todos los competidores, siete hasta este momento, llegamos al virtual adjudicatario del contrato, a la empresa que presentó la mejor oferta.

Bien, pues de nuevo en la oferta de la primera clasificada faltan medios humanos en la gestión del riego y en cuanto al programa de gestión ‘zonas de césped’.

Y como no podía ser de otra manera su oferta también fue excluida.

Así que el Tribunal, teniendo en cuenta las alegaciones, clara y minuciosamente planteadas, de la empresa que recurre, pudo verificar los incumplimientos de todas las ofertas.

El recurso quedó estimado “en aras de la salvaguarda de los principios de igualdad de  trato y de seguridad jurídica indispensables en toda contratación pública” y llegados a este punto la oferta que virtualmente merecía la adjudicación del contrato era la de la empresa que había recurrido cuya oferta había sido clasificada en último lugar.

Se había quitado de enmedio ocho competidores haciendo una lectura minuciosa del informe de valoración de las ofertas, comparándolas con lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas y haciendo valer el principio de igualdad de trato, o lo que es lo mismo: con mucho trabajo, conocimiento y también audacia.

No está mal, ¿verdad?

Pero esto, como te puedes imaginar, no acaba aquí.

Los mismos motivos que sirvieron para excluir el resto de ofertas sirvieron para que el ayuntamiento también excluyese la de la empresa recurrente, ya que todos y cada uno de los licitadores, incluido quien recurre, se habían separado de lo dispuesto en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Lo que supone la exclusión automática del procedimiento.

En diciembre de 2019 el procedimiento de adjudicación se declaró desierto debido a que todas las ofertas eran irregulares o inadecuadas. Lo que envió tanto al ayuntamiento como a las empresas a la “casilla de salida”.

Una pandemia mundial después, en febrero de 2021, se volvió a iniciar el procedimiento de adjudicación para la Conservación y limpieza de parques y zonas verdes de la zona 1 de Zaragoza, contrato que se dividió en dos lotes y se consiguió formalizar en marzo de 2022, casi cuatro años después de la primera convocatoria.

Por cierto, esto acaba con que la empresa que “ganó” la primera licitación no ha logrado la adjudicación de ninguno de los lotes, y la empresa que planteó el recurso tampoco.

Por eso, de toda esta historia me quedo con tres cosas:

• Que el diablo está en los detalles, que en muchas ocasiones para defender tus intereses hay que tener conocimientos, invertir tiempo en comprobar, y también ser un tanto audaces.
• Que mucho ojo con interpretar o variar lo que se establezca en unos pliegos.
• Que los pliegos obligan a todos, licitadores y también administración, y que no ha lugar `reformular´ o `reinterpretar´ una exigencia técnica o un criterio de adjudicación subjetivo ya que hacerlo rompe el principio de igualdad de trato.