138. La cultura se come como desayuno a la ley.

Transcripción:

Resumen en 496 palabras, 3 minutos de lectura.

Todo parece indicar que las modificaciones a la Ley de Contratos del Sector Público previstas en el Proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 se van materializar en las próximas semanas.

De los cambios previstos hay dos que nos afectan singularmente: en materia de competencia, y clasificación como contratistas. 

En cuanto a los cambios en lo relativo a competencia.

En el artículo 150, el que regula el momento en que la propone al adjudicatario del contrato, se ha incluido un nuevo texto que afecta a los contratos sujetos a regulación armonizada en el caso de que la mesa o el órgano de contratación, aprecien “indicios fundados de conductas colusorias”.

El nuevo texto incluido en el artículo viene a regular de forma precisa y exhaustiva todo lo que el órgano de contratación deberá de hacer en tal caso. 

Esta nueva regulación ha complicado bastante las cosas, tanto como para desincentivar el hecho de apreciar indicios fundados de conductas colusorias justo en el momento en que la tramitación del procedimiento de adjudicación está a punto concluir. 

En el mismo sentido se prevé modificar el artículo 69, el dedicado a las Uniones Temporales de Empresas, que viene a decir que si el órgano de contratación aprecia indicio fundado de conducta colusoria por parte de los integrantes de la UTE por el hecho de presentarse a la licitación bajo esta fórmula, entonces se aplicará todo lo previsto en el artículo 150.

También hay cambios en el artículo 168, el dedicado al procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad, un procedimiento al que se acude, precisamente, cuando no hay competencia. Cuando solo una o unas pocas empresas están en condiciones de ejecutar un contrato.

La actual redacción de este procedimiento obliga a la administración a observar una serie de condiciones y justificar que efectivamente no hay competencia por que ni hay alternativas o sustitutos razonables, y también porque esa falta de alternativas no es “artificial”, es decir que no se ha creado en los pliegos de la licitación.

Bien, pues ahora estas dos condiciones han sido suprimidas. El negociado sin publicidad será “más barato”, más fácil de justificar y sacar adelante. 

No puede haber nada peor para la competencia que la falta de publicidad.

Por otro lado también hay cambios en la clasificación como contratistas.

Básicamente esos cambios implican que una misma empresa no podrá estar clasificada por más de una junta a la vez. Hasta ahora una misma empresa podía estar clasificada por el Estado, por Canarias, por Cataluña, por Euskadi, … y tener clasificaciones o categorías distintas en cada clasificación.

Bien, esto se acabó.

A partir de 2023 las empresas tendrán que escoger una clasificación y quedarse solo con esa.

Hay trámites y “letra pequeña” en todo esto, por eso las empresas que están en esta situación harán bien en conocer los detalles, tomar las decisiones que convengan, y prepararse para cuando llegue el momento de optar por una clasificación y renunciar a las demás.

Hasta aquí el resumen.

Este episodio está dedicado a contar los cambios en la Ley de Contratos del Sector Público previstos en el proyecto de ley de presupuestos generales del Estado.

Es importante estar al día sobre las novedades en la ley que nos afectan, aunque en este caso igual te llevas un cabrero, o un par de tareas para anotar en tu agenda. 

Si lo que estaba en el Proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 se materializa en las próximas semanas, y todo parece indicar que así será, se van a producir algunos cambios en la Ley de Contratos del Sector Público que interesa conocer. 

Hay previstos cambios en 12 artículos y en 2 disposiciones adicionales, además de la creación de una nueva disposición adicional y otra transitoria.

Revisando el texto del Proyecto de ley de presupuestos para 2023 -en lo que afecta a la Ley de Contratos del Sector Público- y comparándolo con la vigente Ley de Contratos del Sector Público encontramos algunos cambios significativos desde nuestro punto de vista.

No te voy a aburrir detallando los cambios en cada artículo, eso puedes hacerlo tú en una noche de insomnio.

Voy a tratar de analizar estos cambios desde una perspectiva práctica, incidiendo en aquellas cosas que nos pueden afectar, y prescindiendo de todo aquello que, o no va con nosotros, los contratistas, o no nos afecta a la mayoría.

De todos esos cambios he identificado dos aspectos o grupo de cambios que es conveniente que conozcas, o que al menos te pueden interesar.

Cambios en lo relativo a prácticas colusorias y competencia.

Estos cambios son los que motivan el título de este episodio: ‘La cultura se come como desayuno a la ley’

Cambios en el artículo 150

El artículo 150 de la Ley de Contratos del Sector Público está dedicado al momento de Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato. 

Un momento muy delicado, el momento decisivo, uno de los momentos de la verdad: cuando la mesa de contratación clasifica las ofertas y propone al adjudicatario del contrato.

Se ha incluido un nuevo texto en este artículo, concretamente en el apartado uno.

Se trata de una nueva disposición que sólo afectará a los contratos sujetos a regulación armonizada, que son los contratos de obras de más de 5.382.000 €, o los de suministros y servicios con un valor estimado de más de 215.000 € si quién contrata es una entidad local o un gobierno autonómico. 

Cuando la mesa, o el órgano de contratación, aprecien “indicios fundados de conductas colusorias” antes de adjudicar el contrato tienen que dar parte a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o a su autoridad de competencia autonómica si es que la tienen, para que en los siguientes 20 días hábiles reciban un informe sobre si esos “indicios fundados” que la mesa o el órgano de contratación han apreciado tienen fundamento, o no.

Conductas colusorias: cuando dos o más empresas se ponen de acuerdo para falsear la competencia, repartirse un mercado, o alterar los precios.

Esos “indicios fundados de conductas colusorias” no pueden ser al estilo de Miguel Gila: “Alguien ha matado a alguien”  y por eso el órgano de contratación tiene que dirigirse a la autoridad de competencia que le toque dando una explicación detallada sobre esos indicios de prácticas colusorias que ha apreciado, y también sobre las razones por las que considera que existe un arreglo entre empresas. 

Tiene que enviar todo eso junto con una copia completa del expediente incluyendo, por supuesto, todas las ofertas presentadas por todos los licitadores.

Cuando el órgano de contratación envíe toda esta documentación a la autoridad de competencia la licitación quedará automáticamente suspendida. Una suspensión que no será publicada ni notificada a los licitadores, nadie se enterará. 

Osea que a partir de ahora cuando se de uno de esos habituales y en algunos casos prolongados retrasos para adjudicar un contrato ya tienes una causa más, aunque menos probable que cualquier otra.

La cuestión es que si finalmente la autoridad de competencia llega a la conclusión de que no hay indicios fundados de que haya habido un arreglo entre las empresas, el órgano de contratación levantará la suspensión del procedimiento de adjudicación, cosa que hará sin decir nada a nadie: sin publicarlo ni notificarlo a los licitadores. Osea que todo esto ha podido pasar y tú nunca te vas a enterar.

Ahora bien, si resulta que la autoridad de competencia llega a la conclusión de que sí hay indicios fundados de que haya habido un arreglo entre empresas, la cosa se complica. 

En este caso el órgano de contratación tendrá que hacer tres cosas:

• Dará publicidad y notificará la suspensión del procedimiento a los licitadores.
• Dará la oportunidad de explicarse/defenderse a los licitadores señalados. Los que a priori son sospechosos de esas prácticas colusorias.
• Y además, podrá pedir a la autoridad de competencia los informes que considere necesarios para resolver la cuestión.

Con todo esto el órgano de contratación (y no la autoridad de competencia) decidirá, en 10 días hábiles si excluye a las empresas en cuestión y sigue la licitación, o si simplemente sigue la licitación sin excluir a nadie. 

Se han previsto algunas cosas más en este nuevo texto que se incluye en el artículo 150, aunque la verdad es que en este momento no tienen mayor interés ya que son aspectos procedimentales.

Aspectos procedimentales que han sido detallados de forma bastante exhaustiva. 

Esto en cuanto a competencia en el artículo 150. No acaba aquí el asunto.

Cambios en el artículo Artículo 69

El artículo 69 de la Ley de Contratos del Sector Público está dedicado a las Uniones Temporales de Empresas, las UTEs, el apartado 2 del artículo ya está dedicado a las prácticas colusorias. 

Lo que puesto en contexto y en referencia a las UTEs equivaldría a que las empresas vayan en UTE a la licitación para no competir entre ellas y así repartirse la facturación del contrato.

Ya sabes: “Entre bomberos, no vamos a pisarnos la manguera.”

Lo cierto es que está muy bien que la ley prevea qué hacer en estos casos y proteja a las administraciones de este tipo de prácticas. 

La modificación del artículo 69 es para que: si el órgano de contratación aprecia indicio fundado de conducta colusoria por parte de los integrantes de la UTE por el hecho de presentarse a la licitación bajo esta fórmula, entonces se aplicará todo lo previsto en el artículo 150 según lo acabamos de comentar.

Lectura alternativa sobre estos cambios.

La frase ‘La cultura se come como desayuno a la estrategia” es de Peter Drucker, consultor y profesor de negocios, tratadista austriaco, abogado de carrera, y considerado el mayor filósofo de la administración (de empresas, claro) del siglo XX.

Un señor con un pensamiento muy profundo y una capacidad de análisis muy fina, que además era sumamente práctico e intuitivo. 

El Sr. Drucker nos dice que una estrategia cuando se pasa por el inevitable filtro de la cultura de una organización o de la misma sociedad, se traduce en acciones y comportamientos que producen resultados quizá, en algunos casos, muy alejados del propósito de esa estrategia que pretende guiar o conducir a las personas a las que va destinada.

Entonces, parafraseando al Sr. Drucker, si en lugar de estrategía decimos ley, se me ocurre que: ‘La cultura se come como desayuno a la ley’

Todo esto para llegar a la odiosa frase de la sabiduría popular: “hecha la ley, hecha la trampa”

Y digo odiosa porque en nuestra sociedad prepondera la cultura del cumplir la ley y dormir tranquilo. No la del oportunismo y la trampa.

La cuestión es que: ‘La cultura se come como desayuno a la ley’. 

Me explico y lo pongo en contexto:

En la redacción actual del artículo 69 se dice que cuando el órgano de contratación aprecie indicios de arreglo, colusión,  entre las empresas que concurren en UTE debe pedir explicaciones a las empresas, algo así como preguntarles: ¿Por qué os habéis presentado en UTE?

Y que cuando la respuesta no convenza, y por tanto esos indicios de colusión persistan, se parará todo y se enviará el asunto a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o la autoridad de competencia autonómica que corresponda. 

En la redacción actual del artículo 150 se dice que si la mesa de contratación tiene indicios de conductas colusorias debe poner en conocimiento de la autoridad de competencia para que se pronuncie sobre el asunto, suspendiendo la licitación.

Es decir, que la vigente Ley de Contratos del Sector Público ya prevé estas circunstancias y señala una forma de proceder. Lo que hace ahora es detallarlo mucho más, y por supuesto complicarlo.

Y ahora la cultura, esa que desayuna leyes. 

Hablemos de los depositarios de la cultura, de las personas que tienen que aplicar y velar por el cumplimiento de la ley.  

Hablemos de funcionarios, y también de políticos, colectivos con presencia en las mesas de contratación. Responsables de que todo esto ocurra.

¿Me quieres tú a mí decir que, por más que se escriba en el Boletín Oficial del Estado, el contrato que tanto tiempo y esfuerzo ha costado tramitar, sacar adelante, ahora se va a quedar suspendido por un indicio, a expensas de que la autoridad sobre competencia competente se pronuncie sobre el asunto añadiendo además carga de trabajo al órgano de contratación?

Con lo que cuesta sacar adelante un contrato como para empezar a ver indicios y pararlo todo. Muy evidente, y por tanto chapucero, ha de ser ese indicio de arreglo entre empresas para que estas personas paren un procedimiento de adjudicación cuando está a punto de concluir.

Y por último, los legisladores o quién sea que haya escrito esto. 

En otras ocasiones ya he dicho que sus actos ponen en evidencia el desconocimiento sobre la cultura, su ingenuidad, y en definitiva lo lejos que están de lo que de verdad ocurre y puede llegar a ocurrir en la realidad.

Ahora eso sí, a bienintencionados (parece) no les gana nadie.

Aunque ya sabes: “El camino al infierno está empedrado de buenas intenciones.”

Total que el legislador (o quién sea que haya escrito esto) en su afán de servir, de limitar esas prácticas colusorias, de proteger a la administración y por ende a los ciudadanos de esos empresarios perversos: ha legislado. De forma exhaustiva.

Cambios en el artículo 168.

El artículo 168 de la Ley de Contratos del Sector Público está dedicado a los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad. 

Simplificando y dicho de otra manera: el procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad se aplica cuando no hay competencia, cuando hay razones claras y fundadas para no dar publicidad a la contratación y negociar solo con uno o varios licitadores. 

Hasta la entrada en vigor de la vigente y a este respecto restrictiva ley, si había algo que era igual a malas prácticas, arreglos, falseamiento de la competencia, y en general chapuza era precisamente el procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad, en su versión “por razón de la cuantía”. Ya no existe en la vigente Ley de Contratos del Sector Público, menos mal.

Bien, pues la modificación que se hace en el artículo 168 es sobre el apartado A subapartado 2º, y lo que se hace es eliminar un texto en el párrafo segundo que limitaba y acotaba de manera clara y expresa la situación en la que se podía aplicar el procedimiento negociado sin publicidad, ese que permite adjudicar contratos por debajo del radar, sin competencia.

Es decir, que con este cambio hacer un negociado sin publicidad va a ser mucho más fácil.

Lo que han hecho en esta modificación del artículo 168 es que se pueda acudir a este procedimiento negociado sin publicidad aunque para la contratación sí existan alternativas o sustitutos razonables. Actualmente solo se puede hacer negociado sin publicidad si no existen alternativas o sustitutos razonables a la empresa, obra o producto con el que se pretende “negociar” con opacidad y sin publicidad. 

Por ejemplo, hasta ahora, si tengo que comprar repuestos para una máquina de hacer ecografías, un ecógrafo, solo puedo hacer un negociado sin publicidad si esos repuestos solo los vende una empresa (normalmente el fabricante): por tanto no existen alternativas o sustitutos razonables en el mercado.

Solo así se justifica que se use este procedimiento de adjudicación: cuando no existen alternativas o sustitutos razonables en el mercado.

Bien, pues ahora ya no tendrá que darse esa circunstancia. Se va a eliminar esa condición. Podrán existir alternativas o sustitutos razonables, pero la administración podrá negociar con uno solo. Cero competencia.

Pero aún hay más, ya que otra de las razones por las que actualmente se puede acudir a este negociado sin publicidad es que la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

Dicho de otra forma, ahora solo se puede hacer un negociado sin publicidad si se justifica que no se van a recibir ofertas (ausencia de competencia), y que no será por culpa de las condiciones que se hayan establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas o el Pliego de Cláusulas Administrativas

La supresión de ese párrafo en la ley, el cambio que viene, implicará que se pueda poner en los pliegos condiciones que sólo puede cumplir una empresa y tirar adelante con un negociado sin publicidad. Nadie se enterará.

En fin, que manga ancha al negociado sin publicidad.

Por un lado el legislador (o quién sea que haya encargado escribir esto) se explaya con todo lujo de detalles con qué hacer para señalar prácticas colusorias, que atentan a la libre competencia y etc., y por otro, se da libertad para, precisamente, eliminar la competencia de un plumazo, porque: Negociado sin publicidad es igual a cero competencia.

Resulta llamativo que se añadan 835 palabras a la ley para “proteger” la competencia, y que eliminando tan solo 55 palabras se le haga tanto daño a la competencia. 

Entonces, y en este caso, tendríamos que decir que: La cultura cocina la ley que se come en el desayuno.

Después de esta poda de 55 palabras tras haber añadido 835 parece que eso de que quien legisla desconoce la cultura, peca de ingenuidad, o es bienintencionado ya… no está tan claro. 

Cambios en la solvencia técnica en contratos de obras y clasificación como contratistas

Lo que sigue tiene interés y aplicación práctica para contratistas de obras.

Cambios en el artículo 88.

El artículo 88, que está dedicado a la solvencia técnica en los contratos de obras, trae dos cambios.

Actualmente en la redacción del apartado 1 subapartado A del artículo se dice que para acreditar la solvencia técnica: “los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de las obras pertinentes efectuadas más de cinco años antes.”

“Podrán”: Por tanto para que un contratista pueda hacer valer su experiencia ejecutando obras de iguales o similares características a las del objeto del contrato más allá de los cinco últimos años, esta circunstancia se tendrá que hacer constar expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación. El órgano de contratación podrá.

Algo que no es frecuente ver porque para que esto ocurra se ha de tratar de una obra singular o que no sea en absoluto frecuente y por tanto, y en base a esa singularidad reconocida de antemano, y para no mermar la competencia o el número de empresas que puedan optar al contrato, el ​​órgano de contratación puede considerar esta circunstancia y ampliar ese plazo para acreditar la experiencia.

La nueva redacción del artículo es esta: “los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de las obras pertinentes ejecutadas en los últimos diez años.”

Es decir, que se cambia el quizá un tanto impreciso “más de cinco años antes” por un “en los últimos diez años”. 

Esa mayor concreción puede dar lugar a que esta circunstancia sea tenida en cuenta en más casos, aunque la ley sigue siendo clara y acota la posibilidad de ampliar ese plazo a los casos en los que sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia. Algo que a una empresa le resulta fácil conocer, pero que a una administración le va a costar mucho más reconocer o anticipar.

La redacción del artículo también incluye un nuevo texto en el que se dice que quién tiene la responsabilidad de poner y mantener las reglas sobre clasificación podrá, atendiendo a la competencia y los tipos de obras, tener en cuenta las obras ejecutadas en los últimos diez años para asignar la categoría. 

Esta cuestión permitirá, aunque sea de forma reactiva y con uno o dos años de retraso, adecuar las condiciones de oferta a la demanda de obras con cierta o especial singularidad.

En cualquier caso, me parece más una medida prevista para empresas grandes que algo que vaya a tener efectos sobre las empresas normales, aquellas que optan a contratos por debajo de los 500 o 600 mil euros.

Cambios en el artículo 80.

El artículo 80 está dedicado a la clasificación como contratistas.

En este caso, y sin entrar a comparar la redacción actual con la nueva, la situación que se deriva de la nueva redacción implica distintos cambios que detallo a continuación.

• Una empresa no podrá estar clasificada como contratista simultáneamente por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por una o varias de las de las juntas existentes al efecto en distintas Comunidades Autónomas.
• Una empresa no podrá tener en tramitación dos o más procedimientos de clasificación, o de revisión de clasificación, iniciados ante la Junta del Estado y la de una o varias juntas autonómicas.
• Una empresa sí podrá tener clasificación como contratista para obras con una junta, y para servicios con otra junta. 
• Mientras una empresa esté clasificada simultáneamente por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por una o más Comunidades Autónomas prevalecerá la clasificación otorgada en fecha más reciente, y las otras dejarán de valer.

En resumen:

• Solo se podrá tener una clasificación.
• Quienes estén clasificados en más de un sitio (estado y comunidades autónomas) tienen que tener en cuenta que, de entrada, solo la clasificación más reciente es la válida.

Esta nueva regulación de la clasificación como contratistas viene a poner orden en los casos en los que una empresa tenía distintas clasificaciones otorgadas ante distintas Juntas Consultivas, una práctica ciertamente poco común, pero que ha servido para lograr mejoras de clasificaciones, y para ‘tapar huecos’ cuando ‘se caía’ o vencía una clasificación.

En cualquier caso, cambios importantes para los que ‘jugaban’ con las distintas clasificaciones que se podían obtener. 

Ahora la cuestión es desde cuándo y cómo.

Nueva disposición transitoria, sexta.

Esta nueva disposición viene a ordenar las fechas y situaciones que se pueden y deben dar para adaptar la situación de las empresas a esta nueva regulación sobre clasificación como contratistas. Lo que en la práctica supondrá todo lo que voy a comentar a continuación.

Por un lado, las empresas que cuenten con más de una clasificación tendrán que optar por una de ellas entre los meses de abril y julio de 2023.

Optar por una de las clasificaciones otorgadas supondrá renunciar a las otras clasificaciones.

Esto habrá que hacerlo presentando un escrito, comunicándolo expresamente, a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que será quién informará a los órganos autonómicos.

Si no se dice nada, si la empresa no comunica de forma expresa la elección, se entenderá que la empresa ha optado por la última clasificación concedida y que renuncia a las restantes.

Por otro lado, y según yo interpreto, desde el momento en que se publiquen los Presupuestos Generales del Estado las empresas que estén renovando su clasificación o tramitando su renovación tendrán que comunicar cual es su situación a este respecto, lo que puede ser:

• Que no está tramitando o renovando su clasificación con otro órgano.
• Que tiene otras clasificaciones pero que ya ha renunciado a estas en cuanto se le conceda la que se está tramitando.
• Que está tramitando otras solicitudes de clasificación o de revisión de clasificación y que ha desistido de todas ellas.

Y cuidado porque algo hay que decir, hay que pronunciarse sobre el asunto, ya que hasta que la empresa no se pronuncie en los términos que te acabo de contar el expediente de nuevo otorgamiento o revisión quedará suspendido.

Este texto es una transcripción del episodio nº 138 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.