145. Historia de un contrato 2

Transcripción:

Resumen en 345 palabras, 2 minutos de lectura.

La Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 28 que las entidades del sector público sólo pueden celebrar contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines institucionales. 

Además, antes de iniciar el proceso de contratación, se debe determinar la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir, y la idoneidad del objeto y contenido del contrato para satisfacerlas. 

Esta justificación debe ser escrita e incorporarse al expediente de contratación en primer lugar.

El artículo 63 de la ley también menciona que uno de los documentos a publicar en el perfil de contratante es la “memoria justificativa del contrato”.

La práctica habitual es combinar la obligación de justificar la necesidad e idoneidad del contrato con la obligación de publicar la memoria justificativa, creando un documento con el mismo nombre.

La mera exposición de estas obligaciones ya da una idea de las cuestiones que se deben interpretar, resolver y satisfacer para sacar adelante un contrato público. 

Dado que la Ley de Contratos del Sector Público no establece un contenido mínimo o máximo para la memoria justificativa del contrato, aunque obliga a que exista un documento con ese nombre, en la práctica, se suele atender a lo previsto en el artículo 28, es decir, justificar la necesidad e idoneidad del contrato. 

Sin embargo, en algunos casos, se incluyen otras cuestiones o decisiones relacionadas con el contrato. Lo idóneo sería que, entre otras cuestiones, en la memoria justificativa se incluyera: la referencia a las condiciones de solvencia técnica de los licitadores, el plazo de ejecución, el desglose del precio y los criterios de adjudicación. 

Que todos estos aspectos fueran tenidos en cuenta a la hora de elaborar la memoria justificativa es la base idónea y contribuye a que los pliegos que han de regir la licitación partan de unas premisas consideradas de forma conjunta, atendiendo a su interdependencia y resueltas con criterio.

Lo que unido a la obligación de motivar y dar publicidad a la memoria justificativa supondría una mejora sustancial en el proceso, además de dotar de mayor efectividad y transparencia al proceso.

Hasta aquí el resumen.

La verdad es que gran parte de lo que se trata en esta serie “historia de un contrato”, a priori, ni te va ni te viene. 

Desde nuestra perspectiva, la perspectiva del contratista, lo importante empieza cuando se publica la licitación de un contrato. En condiciones normales, y si me apuras, lo relevante es lo que ocurre después de entregada la oferta. 

Aunque, como ya sabes, para que tú acabes cobrando una factura tienen que ocurrir, y haber ocurrido, muchas cosas. Cosas que, o te pasan desapercibidas, o ni tan siquiera sabes que existen.  Es normal, no es tu responsabilidad, no tienes por qué saberlo.

La cuestión es que son cosas que tienen que pasar para que acabes cobrando la factura.

Y por eso es importante tener una idea general, conocer qué trámites y condicionantes existen en la tramitación de un contrato público.

Aunque nunca tengamos que hacernos cargo de ello. Aunque no sea nuestra responsabilidad. 

Además, en el asunto que se trata en este episodio es muy probable que encuentres alguna utilidad práctica. 

Te comentaba en la primera entrega de esta serie dedicada a la historia de un contrato que tratar este tema no es coherente con lo que digo y hago, ya que: Nunca te enseñaré o te diré que hagas algo que no haya hecho yo antes.

Y lo que yo he hecho es vender a la administración, ser contratista. No he sido funcionario, nunca he “cocinado” un contrato. 

Aunque, como considero que el asunto nos afecta, que como “espectador” o “comensal” lo he vivido, que me he estudiado el tema, y dado que como contratistas no vamos a tener que aplicar esto (corresponde a los funcionarios),  pues me atrevo a contártelo. 

Aún a riesgo de equivocarme, no ser preciso, o pasar por alto algunas cuestiones. Ya que, al fin y al cabo, lo que necesitamos es hacernos a la idea, no llevarlo a la práctica. 

Sigamos con la metáfora de la cocina.

Recordemos que:

• Esto de “cocinar” un contrato público es una cuestión que tiene un escaso, por no decir inexistente, margen para innovar. Que no acepta ocurrencias. 
• Para “cocinar” un contrato público, la receta que hay que seguir se lee fundamentalmente en la Ley de Contratos del Sector Público.
• Quién “cocina” un contrato público no puede hacer otra cosa que seguir la receta.

La cuestión es que el particular “libro de recetas” que es la Ley de Contratos del Sector Público establece que un expediente de contratación se inicia por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

Y esto da lugar al primero de los documentos de un expediente de contratación: la memoria justificativa del contrato.

Memoria justificativa del contrato, lo que dice la Ley 9/2017 LCSP

El artículo 28 de la Ley de Contratos del Sector Público está dedicado a la “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.”

En el apartado 1 de este artículo se dice que: 

• “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.”: Es decir, que solo se puede comprar o contratar lo que sirva a quién promueve el contrato. 
• “A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.”: Lo que viene a decir que se debe escribir, se debe justificar la compra, y se debe precisar qué se va a comprar. Y todo esto, lógicamente, se debe hacer en primer lugar. 

Todo esto se podría resumir diciendo que:

• Una administración solo puede comprar lo que necesita: se debe motivar la compra.
• Que antes de comprarlo se lo tiene que pensar bien: se debe justificar y precisar.

Por otro lado, en el artículo 63 de la Ley de Contratos del Sector Público, que está dedicado al perfil de contratante concretamente en el apartado 3 letra a, se dice que uno de los documentos que se deben publicar en el perfil de contratante es “la memoria justificativa del contrato”.

Este es el único sitio de la ley en el que se menciona este documento como tal, de forma expresa, con ese nombre. En la ley no existe ninguna otra mención ni detalle sobre este documento. 

Entonces tenemos que la ley obliga a que se incluya, que se haga público, un documento en el expediente de contratación, aunque no define o indica ni tan siquiera mínimamente su contenido.

Haciendo de la necesidad virtud la práctica habitual es aunar una y otra obligación, la de justificar la necesidad e idoneidad del contrato, y la de publicar la memoria justificativa, creando el documento: memoria justificativa del contrato.

De esta forma, ambos preceptos de la ley quedan atendidos y la tramitación del contrato puede seguir adelante.

Por otro lado, conocer, tomar razón de estas obligaciones y circunstancias ya te da una idea de las cuestiones que se deben interpretar, resolver y satisfacer para sacar adelante un contrato público. Lo normal es que las personas (el funcionariado) quiera hacer las cosas bien, lo que pasa es que en muchas ocasiones la forma de precisar qué y cómo se deben hacer las cosas no acaba de ser, ya no precisa, sino simplemente clara. 

Ahora que conoces lo que dice la ley, o mejor dicho, lo que no dice la ley sobre la memoria justificativa del contrato, hablemos de qué te puedes encontrar en la práctica. Y también de su posible utilidad para preparar una oferta. {porque la tiene}

Memoria justificativa del contrato en la práctica.

Dado que la Ley de Contratos del Sector Público no establece un contenido mínimo, y tan solo obliga a que exista un documento con ese nombre, en la práctica te puedes encontrar de todo.

Lo normal es que en la memoria justificativa se atienda a lo previsto en el artículo 28, es decir, que se justifique la necesidad e idoneidad del contrato. Aunque en algunos casos se va más allá y se incluyen otras cuestiones o decisiones que el órgano de contratación ha de tomar en relación al contrato.

Pongámonos en situación:

• Por un lado se justifica una necesidad, la administración en cuestión que promueve el contrato tiene una necesidad que está alineada con sus actividades o fines (el porqué).
• Por otro lado, se específica con precisión esa necesidad (el qué) y a la par las prestaciones que deben ser objeto del contrato a fin de atender a esa necesidad (el cómo). 

En este ejercicio de examen, definición de la necesidad y la forma de resolverla es pertinente tener en cuenta otros aspectos que sirven al mismo propósito y deben ser establecidos por quién plantea el problema o necesidad y ha considerado la forma de resolverlo. 

Y así nos encontramos con que en una memoria justificativa convendría reseñar y justificar aspectos como:

• La referencia a las empresas o profesionales que se consideran aptos para atender esta necesidad. O dicho de otra manera: que se establezcan los requisitos de solvencia, especialmente los de solvencia técnica (el quién). 
• Otro aspecto no menos importante es el plazo en el que la cuestión ha de entregarse, resolverse, hacerse, o atenderse (el cuándo).
• Y no olvidemos el asunto más sensible y relevante de cualquier compra o negocio: el precio ( el cuanto). Ya que lo lógico es quién tiene el problema y propone una forma de resolverlo piense en cuánto dinero cuesta, y lo haga en primer lugar, antes de nada.  
• A la vez, teniendo claro el porqué, el qué, el cómo, el quién, el cuándo y el cuánto. Lo idóneo es establecer los criterios de adjudicación: ¿Qué se debe valorar o se considera necesario tener en cuenta para escoger a quién vaya a satisfacer la necesidad?

Bajo mi punto de vista, lo relevante de todas estas cuestiones es que están relacionadas, tienen mucho que ver con cómo se va a ejecutar la prestación objeto del contrato, y por tanto además de ser resueltas considerando su interdependencia deben ser resueltas con criterio. Con la motivación y justificación debida, con publicidad, y en primer lugar. 

Desde la misma administración hay quien propugna, yo creo que acertadamente, que la memoria justificativa debería contener todos los aspectos que la Ley de Contratos del Sector Público obliga a que queden justificados en el expediente. 

Tiene sentido, e incluso algún beneficio para nosotros, como contratistas:

• Tiene sentido porque, ya que la ley obliga a justificar algunos aspectos, lo adecuado es que se haga a la vez, de forma coordinada atendiendo a su interdependencia.
• Es beneficioso porque todas las decisiones y su motivación se hacen públicas y por tanto pueden ser conocidas.

En la práctica te encuentras de todo, desde justificaciones escasas a documentos completos que acaban de dar sentido al contrato, y sobre todo, nos permiten conocer y entender este.

Un inciso: Ya sabemos que la ley no establece el contenido del documento, que su contenido es inferido en base al artículo 28. Por eso, así las cosas, estaría bien que “alguien” dictase una instrucción, recomendación o lo que sea que se considere oportuno para guiar a las personas que deben asumir la tarea y bregar con el asunto. 

Hablemos de la utilidad que conocer, o mejor dicho, que leer este documento puede tener para ti, contratista.

Por un lado está el hecho de ahondar en las motivaciones y necesidades que el contrato viene a satisfacer. Esta cuestión es más relevante en unos casos que en otros: No es lo mismo vender tornillos a navantia que prestar el servicio de gestión del centro de visitantes de La Alhambra. 

Lo bueno es que, aparte de lo que se establezca en el Pliego de Cláusulas Administrativas y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, conocer las necesidades y su solución tal y como fueron concebidas y definidas originariamente puede dar pistas valiosas para elaborar la oferta técnica, o para hacer más precisa la oferta económica. 

Y por otro lado, teniendo en cuenta que la interpretación del contrato es una facultad exclusiva del órgano de contratación, puedes prevenirte y entender cuál es el criterio, fin, intención, objetivo y en definitiva la necesidad que viene a atender el contrato, lo que equivale a conocer el fin teleológico del contrato.

No es que los órganos de contratación se ciñan, o se vean obligados a lo dispuesto en la memoria justificativa. En modo alguno. No te equivoques.

Aunque no es menos cierto que la memoria justificativa constituye una referencia que en caso de duda, disputa o necesidad de interpretación servirá para poner “norte” al criterio para resolver la diferencia que haya podido surgir.

Por eso este documento es útil y conviene leerlo mientras se elabora la oferta. Porque te ayuda a entender, y también a afinar la propuesta.

Y por eso, en fase de ejecución del contrato, este documento es útil y conviene leerlo en caso de discrepancia o duda. Porque te ayuda a conocer cuál es el fin que, al menos originariamente, motivó y justificó la misma existencia del contrato en el que estás.

Por último: ¿Se puede recurrir  una memoria justificativa?

La respuesta es no. 

No se puede recurrir en la jurisdicción ordinaria por no ser un acto de trámite cualificado.

Y no es susceptible de recurso especial en materia de contratación por no encontrarse entre los actos recurribles relacionados en el artículo 44 de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Esto nos lleva a la última cuestión sobre la memoria justificativa.

Y es que el órgano de contratación puede, digámoslo así, cambiar de opinión. Puedes encontrar que en la  memoria justificativa se ha considerado, establecido o fijado alguna cuestión, y encontrarte otra cosa distinta o nada en su lugar en el Pliego de Cláusulas Administrativas o el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato.

Tenlo claro, el documento que obliga y es ley del contrato son los pliegos. No la memoria justificativa.

La memoria justificativa es un documento que no vincula ni al órgano de contratación ni al contratista. Es un documento del que nada se dice sobre su contenido, que forma parte del expediente de contratación, y obligatoriamente ha de ser publicado en el perfil de contratante. 

Y justamente del expediente de contratación es de lo que hablaremos en el próximo episodio de esta serie dedicada a la “Historia de un contrato”.

Este texto es una transcripción del episodio nº 145 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.