154. Discrecionalidad técnica no es porque lo digo yo.

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Resumen en 314 palabras, 2 minutos de lectura.

En general, en la vida y en la sociedad, la discrecionalidad técnica es algo que profesionales con mucho conocimiento y experiencia usan en situaciones donde las normas no son suficientes o no se ajustan a las circunstancias. Por ejemplo, médicos tomando decisiones de tratamiento, profesores adaptando sus métodos de enseñanza y evaluación, e investigadores diseñando experimentos. Estos expertos saben lo que conviene y lo hacen buscando el mejor resultado posible en cada caso específico. Es algo aceptado social y jurídicamente porque es necesario y útil.

La discrecionalidad técnica en el ámbito de la contratación pública es la capacidad de los funcionarios para tomar decisiones basadas en su conocimiento y criterio sobre cuestiones técnicas. La clave para que sea aceptada es que las decisiones estén bien motivadas. La motivación es importante porque permite entender las razones detrás de las decisiones, prevenir la arbitrariedad y corrupción, fomentar la confianza en la administración y garantizar el respeto de los derechos al permitir impugnar decisiones que no sigan las normas y principios legales.

La discrecionalidad técnica se aplica en varios casos en contratación pública, como en la no división en lotes, el establecimiento de prescripciones técnicas, los criterios de adjudicación, la valoración de criterios subjetivos, las ofertas anormalmente bajas y la interpretación de pliegos. Aunque suele ser aplicada con acierto y prudencia, es importante conocer sus límites para evitar abusos y asegurar que las decisiones se ajusten a lo previsto en los pliegos y estén bien motivadas.

Los tribunales y jueces reconocen la discrecionalidad técnica y por eso mismo no entran en cuestiones técnicas. Pueden revisar si se ha ejercido correctamente, basándose en el respeto a principios legales y en la justificación y motivación del acto impugnado. Se busca un equilibrio entre la discrecionalidad y el ajuste a los principios legales y el interés público, en ningún caso están para velar por el interés del licitador o contratista.

Hasta aquí el resumen.

En algún momento te vas a topar con la discrecionalidad técnica, por eso es importante que sepas qué es, sus implicaciones, cuando resulta admisible y cuando no. No todo lo vale ni todo lo ampara este principio tan respetado como, a veces, abusado.

Hay cuestiones que la ley no debe ni puede regular, cuestiones que por su especificidad o particularidad deben ser resueltas por especialistas en esa materia, personas que cuenten con conocimientos y experiencia sobre la cuestión de que se trate. 

Personas que toman decisiones al amparo de la discrecionalidad técnica y que lejos de ser un “porque lo digo yo” en la mayoría de los casos resultan convenientes, proporcionales y adecuadas al caso de que se trate. 

Sobre la discrecionalidad, y la discrecionalidad técnica en general

Es conveniente abordar las cosas desde la base, desde el principio, que es como mejor se entienden. Por eso para empezar es bueno hacerlo por el diccionario, especialmente cuando el principal vehículo de expresión y comunicación es la palabra escrita, como es en el caso de la administración pública.

En el diccionario de la RAE la palabra discrecionalidad solo tiene una acepción y es: “Cualidad de discrecional.”

En el diccionario la palabra Discrecional, tiene dos acepciones: 

• La primera acepción describe bien el asunto: “1. adj. Que se hace libre y prudencialmente.” Osea que es algo que no está sujeto o subordinado a nada en concreto, “libre”, y que se hace con sensatez, con buen juicio, “prudencialmente”. 
• La segunda acepción alude a lo que nos ocupa: “2. adj. Dicho de una potestad gubernativa: Que afecta a las funciones de su competencia que no están regladas.” Osea que es algo que de entrada solo se atribuye a la administración para resolver cuestiones para las que no existe una norma o regla. 

La discrecionalidad técnica en general

La discrecionalidad técnica se aplica en diversas profesiones y trabajos, concretamente en aquellos que requieren un alto grado de conocimiento, experiencia y habilidades especializadas. Trabajos en los que además de saber, hay que saber hacer, y adaptarse a las situaciones.

Tres ejemplos evidentes:

• Medicina: Los médicos utilizan la discrecionalidad técnica para tomar decisiones de tratamiento en situaciones donde las guías clínicas no se ajustan a los síntomas, las necesidades del paciente o donde hay incertidumbre.
• Educación: Los maestros y profesores emplean la discrecionalidad técnica al adaptar sus métodos de enseñanza y evaluación a las necesidades individuales de sus alumnos y al contexto del aula. Atender a la ley educativa que toque es importante, aunque ni todos los alumnos son iguales, ni todos los colegios tienen el mismo contexto. Hay que sacar adelante a los alumnos.
• Investigación científica: Los investigadores aplican la discrecionalidad técnica al diseñar y llevar a cabo experimentos, analizar resultados y desarrollar teorías, especialmente en situaciones donde los métodos existentes pueden no ser los necesarios, aplicables o adecuados al caso. Sin esa discrecionalidad técnica, sin esa libertad ejercida con prudencia, no habría avances ni posibilidad de explorar más allá de lo conocido y establecido.

Esta libertad ejercida con prudencia por personas con el conocimiento, el criterio y la experiencia para decidir qué resulta más apropiado para cada situación salva vidas, saca adelante estudios, o produce avances científicos y conocimiento: el especialista sabe lo que conviene, y lo hace, porque es lo más adecuado para el caso o las circunstancias.

Este concepto de discrecionalidad técnica en general, y su aceptación, surge como una respuesta a la necesidad de otorgar a los profesionales cierto margen de maniobra en situaciones en las que las normas o estándares establecidos no son suficientes o adecuados para abordar un problema específico. 

La discrecionalidad técnica bien usada permite a los especialistas adaptarse a situaciones únicas, complejas o cambiantes, y tomar decisiones que, aunque puedan desviarse de las normas o protocolos establecidos, buscan el mejor resultado posible en función de las circunstancias específicas o condiciones particulares de cada caso.

Por tanto, y con carácter general, la discrecionalidad técnica ejercida por especialistas es incluso deseable, y en según qué situaciones resulta hasta necesaria  aunque esté por encima de las normas. Por eso se debe ejercer con libertad y prudencia por quien tiene los conocimientos y experiencia para hacerlo. Y por eso también es social y jurídicamente aceptado que así se haga.

Discrecionalidad técnica y contratación pública

Discrecionalidad técnica Vs arbitrariedad

Para conocer la función, límites y usos de la discrecionalidad técnica en el ámbito de la contratación pública empezaré por su contrario: la arbitrariedad.

En el diccionario de la RAE la palabra arbitrariedad tiene tres acepciones, todas similares:

1. f. Cualidad o condición de arbitrario.

2. f. Hecho o dicho arbitrario.

3. f. Comportamiento o proceder arbitrario.

En el mismo diccionario la primera acepción de la palabra arbitrario es:

1. adj. Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.

En el ámbito de la contratación pública la arbitrariedad se refiere a la toma de decisiones sin motivación, aunque también sin fundamento, sin seguir criterios objetivos o racionales, y sin tener en cuenta las normas, principios o reglas establecidas. 

La arbitrariedad es un comportamiento inaceptable en cualquier contexto, ya que por lo general conduce a que se tomen decisiones injustas, discriminatorias o ineficientes, y en nuestro caso lo que hace es socavar la confianza en las instituciones y las personas que trabajan en ellas.

La discrecionalidad técnica es legítima y hasta cierto punto incluso necesaria para tomar decisiones sobre cuestiones concretas y particulares que se basen en la experiencia, el conocimiento y el criterio técnico. Frente a ella, la arbitrariedad es un comportamiento irresponsable e injustificado, que no sigue criterios racionales ni respeta las normas y principios establecidos. 

Por eso es tan importante que los profesionales ejerzan la discrecionalidad técnica de manera responsable, justificada y motivada, evitando caer en la arbitrariedad (en el “porque lo digo yo”) y garantizando que sus decisiones se tomen siempre de forma prudente y en función de lo que requiera la situación en concreto. 

Los límites o requisitos para la aplicación de la discrecionalidad técnica

Con estos mimbres  podemos definir la discrecionalidad técnica en el ámbito de la contratación pública como la capacidad y autonomía que tienen los funcionarios y órganos encargados de la preparación, adjudicación y ejecución de contratos públicos para tomar decisiones basadas en su conocimiento, experiencia y criterio sobre cuestiones o aspectos que sean puramente técnicos.

Entendemos que algo es puramente técnico cuando no es jurídico (obvio), cuando alude o trata aspectos, habilidades y conocimientos especializados sobre la prestación que se contrata, ya sea esta un servicio, un suministro o una obra. Por tanto, los actos que se incluyen bajo el “paraguas” de la discrecionalidad técnica son esas decisiones, juicios y criterios relativos a un campo específico, ya sea en relación con la tecnología, los procedimientos, las cualidades, o las características de una prestación.

El límite o requisito fundamental para que la discrecionalidad técnica sea aceptada es que las decisiones que estas personas tomen al amparo de ella sean siempre suficientemente motivadas. 

Por motivación me refiero a la justificación y explicación de las decisiones tomadas. La motivación es fundamental y garantiza la transparencia, la responsabilidad y el control de la actuación pública.

La motivación tiene varios propósitos y beneficios :

• Nos permite a licitadores y contratistas entender las razones detrás de las decisiones tomadas por la administración, y también evaluar si estas decisiones se ajustan a las normas, principios y objetivos legales aplicables al caso. Una motivación amplia es la base para recurrir, o mejor aún y lo más deseable, para no recurrir. Además contribuye a prevenir la arbitrariedad y la corrupción.
• Que las decisiones de carácter técnico o amparadas en la discrecionalidad técnica estén suficiente e incluso ampliamente motivadas, fomenta la confianza en los funcionarios y por ende en la administración pública, y además facilita la aceptación de esas decisiones por parte de licitadores y contratistas. Las cosas no se hacen “porque lo digo yo”, o porque “sabré yo lo que conviene”
• La motivación es la única forma de garantizar el respeto de los derechos, ya que permite conocer las razones de las decisiones que nos afectan y ejercer nuestros derechos a impugnar o recurrir las decisiones que no se ajustan a las normas y principios legales. Aunque en la práctica, y en esta cuestión de la discrecionalidad técnica, es la falta o pobre motivación lo único que nos permitirá impugnar o recurrir las decisiones que se hayan tomado. 

Casos en los que se aplica el principio de discrecionalidad técnica en el ámbito de la contratación pública

Sin pretender hacer una relación exhaustiva, ya que conoces los criterios y podrás apreciar por ti mismo cuando aplica y cuando no este principio de discrecionalidad técnica, te voy a comentar algunos casos en los que la doctrina viene reconociendo que opera este principio que no debiera utilizarse como un privilegio que zanje cuestiones o permita extralimitarse a la administración en la fijación de criterios y el ejercicio de su arbitrio.

Casos de aplicación del principio de discrecionalidad técnica:

• Motivación de la no división en lotes: ya sabemos que un contrato público, de entrada y por defecto, se debe dividir en lotes, y que de no ser así se debe justificar. La justificación de la no-división en lotes tendrá que ser necesariamente de índole técnica. Basta con que la justificación esté suficientemente motivada para que se tenga por buena.
• Establecimiento de prescripciones técnicas: existe una regla general no escrita en la ley aunque tenida por buena que dice que los únicos límites para el establecimiento de prescripciones técnicas son que estás quepan dentro de lo factible de acuerdo a la ciencia y la técnica disponibles. Es razonable, se trata de atender una necesidad o resolver un problema, por lo que a priori no tiene sentido establecer límites más allá de lo que resulte razonablemente factible y disponible en el mercado. Ahora bien, mucho ojo cuando se establecen prescripciones que limiten la libre competencia por resultar exclusivas de una determinada solución, patente o empresa, y mucho ojo también con la exigencia de especificaciones técnicas que resulten innecesarias o desproporcionadas para la necesidad a atender. La discrecionalidad técnica no puede ampararlo todo, debe ejercerse con prudencia y ante situaciones que limiten la competencia de forma clara y ampliamente motivada. 
• Establecimiento de criterios de adjudicación: los criterios de adjudicación tienen dos artículos dedicados en la Ley de Contratos del Sector Público, el 145 que habla de los requisitos y clases, y el 146 dedicado a la aplicación de estos. Por tanto existen reglas suficientemente claras en la ley, además de mucha doctrina sobre el asunto, que guían a los órganos de contratación en el establecimiento de los criterios de adjudicación. Dentro de los límites establecidos en la ley existe una amplia libertad para que los órganos de contratación determinen en cada caso qué cuestiones resultan relevantes para escoger la mejor oferta en base a en base a la mejor relación calidad-precio y con ello la determinación de la puntuación atribuible a cada criterio escogido. Libertad que en su máxima expresión se materializa en el establecimiento de los criterios cualitativos, esos que asignan los puntos en base a un juicio de valor y que normalmente atienden a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas de forma objetiva, por eso los llamamos los “criterios subjetivos”. 
• Valoración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor: la valoración, el juicio, la asignación de puntos que hacen las personas que evalúan el contenido de las ofertas sujetas a juicio de valor están amparadas por el principio de discrecionalidad técnica, y esto es algo amplia y universalmente aceptado. Estas personas, al valorar las ofertas, únicamente tienen dos límites:
  • Lo que se ha escrito en el pliego que se valora es lo único que se puede valorar, esta es una cuestión que en la práctica ,a veces (quizá demasiadas) no se tiene en cuenta, y que incluso los tribunales no interpretan de forma clara y unánime.
  • La valoración de las ofertas esté suficientemente motivada, cosa que de nuevo en la práctica y en demasiadas ocasiones, resulta mínima, escueta y hasta en algunos casos inexistente. La valoración debe permitir a los licitadores entender la valoración de las ofertas.
    
• Establecimiento de parámetros para apreciar ofertas anormalmente bajas: en base al principio de discrecionalidad técnica existe libertad para establecer los criterios por los que el órgano de contratación estimará que una oferta es anormalmente baja y puede resultar inviable, con los problemas, perjuicios, y retrasos que esto conlleva. Lo más habitual es que estos parámetros se basen en la oferta económica.
• Valoración de la viabilidad de las ofertas consideradas anormalmente bajas: uno de los que más molesta ya que cuando se da lo normal es que solo falte esto para lograr la adjudicación, y también uno de los que más difícil resulta controlar. No existen límites más allá de la debida y siempre obligatoria y necesaria motivación. En este caso, hay que poner la venda antes de la herida, hacer una buena, amplia, exhaustiva, detallada y especialmente bien planteada justificación de la oferta es esencial.  
• La interpretación de los pliegos: ya en fase de ejecución y a sabiendas de que en vía administrativa la facultad de interpretación es exclusiva del órgano de contratación. Es cierto que el límite a la interpretación es la contravención de la literalidad del mismo pliego, dicho de otra forma, que no vale el “donde dije digo, digo Diego”. Una cuestión que tiene mucha miga, pero en la que también opera este principio de discrecionalidad técnica, entre otras cuestiones.

Para tu tranquilidad, y pese a la amplia escala de grises que plantea, lo normal es que esta discrecionalidad técnica sea aplicada con acierto y prudencia por parte de las personas. Lo normal es que no se cometan atropellos o injusticias a su amparo. Aunque no por eso resulta menos conveniente conocer su existencia y límites.

Tribunales, jueces y discrecionalidad técnica

Los tribunales administrativos de Recursos Contractuales, y ya en sede judicial los jueces, reconocen y respetan el principio de discrecionalidad técnica. Dicho de otra forma: ni se les ocurre entrar a valorar cuestiones técnicas sobre las que no tienen ni pueden tener conocimientos o elementos de juicio suficientes. 

Es decir, que ante un asunto eminentemente técnico el juez o tribunal no va a entrar, y lo único que puedes hacer es aportar el dictamen de un perito. 

Aunque ya sabes que la discrecionalidad técnica debe ejercerse de manera responsable, justificada y transparente, en función del interés público y el cumplimiento de los objetivos o necesidades que viene a satisfacer cada contrato.

Por eso, bajo el principio de tutela judicial efectiva, los tribunales y jueces pueden revisar si la discrecionalidad técnica se ha ejercido de manera adecuada, para hacerlo se basan en dos cosas: 

• Que se hayan respetado los principios legales: La discrecionalidad técnica debe ejercerse de acuerdo con los principios legales aplicables en la contratación pública, como la igualdad de trato, la no discriminación, la transparencia, la competencia y la eficiencia en el uso de los recursos públicos. 
• Que el acto impugnado cuente con la debida justificación y motivación: ya sabemos que los órganos de contratación y funcionarios deben justificar y motivar sus decisiones basándose en criterios objetivos y racionales, y explicar cómo estos criterios se han aplicado en el proceso de evaluación y adjudicación de los contratos.

En general, el ejercicio de cualquier potestad discrecional que pueda dar lugar a cierta arbitrariedad puede ser revisada, aunque a la hora de la verdad en lo que se van a fijar es en estas dos cuestiones. 

Se busca mantener un equilibrio entre la necesidad de otorgar cierta discrecionalidad a los órganos de contratación y funcionarios en la toma de decisiones técnicas y la garantía de que estas decisiones se ajusten a los principios legales y el interés público. Importante, el juez o el Tribunal no están para velar por el interés del licitador o contratista,  no te olvides ni te confundas.

Este texto es una transcripción del episodio nº 154 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.