161. Revisión de precios en contratos de servicios o suministros. Modificación de la LCSP.

Transcripción:

Resumen en 508 palabras, 4 minutos de lectura.

En marzo de 2022 en respuesta a los aumentos de precios en el precio de las materias primas el gobierno ofreció una solución limitada para paliar sus efectos en el sector de la construcción, permitiendo una revisión excepcional de precios para ciertos materiales utilizados. Sin embargo, esta solución era complicada y cada comunidad autónoma tenía que decidir cómo aplicarla. La norma fue posteriormente modificada varias veces.

En diciembre de 2022, se introdujo una nueva ley que modificaba la Ley del sector ferroviario y permitía una revisión excepcional de los precios de los suministros de material ferroviario. Este sistema era similar al implementado para la construcción, aunque permitía a los órganos de contratación elaborar sus propias fórmulas de revisión y limitaba la revisión al 20% del precio total licitado. Hasta ahora se han implementado medidas para los sectores de la construcción y ferroviario.

La Ley 11/2023, publicada el 9 de mayo de 2023, introduce cambios en la Ley de Contratos del Sector Público que permiten la revisión de precios en contratos de servicios o suministros, que representan entre el 75 y el 80% de los contratos públicos. Sin embargo, no te hagas ilusiones, ya que a diferencia de lo que ocurrió con los contratos de obras, no podrás reclamar o compensarte por las alzas de precios sufridas durante 2022. 

Los cambios a la Ley de Contratos del Sector Público son específicamente sobre el artículo 103, que regula la “Procedencia y límites” de la “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”, y los cambios introducidos son sobre los apartados 2 y 5 de este artículo.

Hasta la reciente modificación, la ley permitía la revisión de precios sólo en contratos de obra, fabricación de armamento, suministro de energía y en contratos con un período de recuperación de inversión igual o superior a cinco años. Esta revisión debía estar contemplada en el Pliego de Cláusulas Administrativas y no podía ser en respuesta a situaciones sobrevenidas.

La modificación a la Ley de Contratos del Sector Público en el artículo 103.2 ahora permite la revisión de precios en contratos de servicios y suministros con un período de recuperación de inversión inferior a cinco años, siempre que se justifique en el expediente de contratación y en el Pliego de Cláusulas Administrativas. Sin embargo, para que esto sea aplicable, la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se empleen debe superar el 20% del presupuesto. Este cambio no beneficiará a los contratos en ejecución y excluye a la mayoría de los contratos de servicios o suministros comunes.

La modificación del artículo 103.5 de la Ley de Contratos del Sector Público permite la revisión de los precios del contrato tras un año desde su formalización, en lugar de los dos años previos. Sin embargo, se mantiene la condición de que se haya ejecutado un 20% del contrato, y ni este primer 20% ni lo ejecutado durante el primer año son sujetos a revisión de precios. 

Hasta aquí el resumen.

En este episodio te voy a contar cómo están las cosas en cuanto a las revisiones de precios de los contratos públicos de servicios o suministros. Recientemente ha habido un nuevo cambio en la Ley de Contratos del Sector Público que incluye la posibilidad de revisar precios en este tipo de contratos que suponen entre un 75-80% del total de los contratos.

Es importante conocer el alcance y contenido de ese cambio para saber en qué casos te puedes acoger a esa revisión de precios, y en qué casos no podrás hacerlo.

Se trata de evitar trabajar bajo supuestos o presupuestos equivocados, y también que tengas información sobre cómo están las cosas respecto de las revisiones de precios.

Antecedentes sobre revisión de precios en contratos y la inflación iniciada en 2021

En 2022 los precios de muchas materias primas, y debido a ello de una gran cantidad de productos, se dispararon. También hubo escasez de algunos suministros, y muchas fábricas tuvieron que parar. Las subidas de precios y la escasez hicieron que los indicadores de inflación se fueran por las nubes. Sigue siendo un tema muy preocupante para empresas y consumidores.

El incremento de los precios de las energías primarias, el petróleo y el gas, conlleva inevitablemente el encarecimiento de todos aquellos productos en los que estas intervienen para su extracción o procesamiento. La subida de precios de la energía propicia la subida de precios de las materias primas.

A la volatilidad de los precios de la energía y su impacto en la obtención y procesamiento de materias primas habría que sumar la escasez de algunos suministros o componentes. Aunque más bien parece que una cosa es consecuencia de la otra. 

En definitiva la acumulación de todas estas y otras circunstancias solo hace que alimentar el fenómeno de la inflación y que está perdure en el tiempo. Todo ello sin olvidar que hay una guerra en marcha. Una guerra que además de ser una tragedia humana también tiene evidentes y perdurables repercusiones económicas a las que parece, unas y otras, que ya nos hemos acostumbrado.

En lo concerniente a la contratación pública y en relación a todas estas subidas de precios el congreso ofreció a primeros de marzo de 2022 una (llamémosle) solución para el sector de la construcción, aunque limitada al empleo y aplicación de algunos materiales.

Se promulgaron unas “Medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público” que abrían la puerta a hacer una revisión excepcional de precios cuando las subidas de precios de materiales empleados para la obra adjudicada hubiera tenido un impacto directo y relevante en el contrato durante el año 2021.

Porque recordemos, el problema de las subidas de precios tiene origen en el verano de 2021. Te hablaba de ello en el episodio 98, el 14 de enero de 2022.

La cuestión es que esas medidas de revisión excepcional de precios en los contratos de obras afectaba a materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre. Y además, cada comunidad autónoma tenía que decidir si esto se aplicaba a los contratos que estaban bajo su paraguas. Y además los plazos, mecanismos de cálculo y forma de reclamar no acababan de estar claros. Y además muchas comunidades autónomas hicieron “de su capa un sayo” al aplicar la norma. Y además…

Bueno, no me detendré en esta norma que daría para un episodio entero y que posteriormente fue modificada por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo o por el Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, y también por la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre.

La inflación en general y en el sector de la construcción en particular es un problema complejo en un sistema complejo, una cuestión que si no tuviera la repercusión que tiene resultaría incluso curiosa. Y es que se pasan por alto muchas de las causas y efectos que pueden tener la subida de materias primas que unidas a la mayor rentabilidad que experimenta la extracción y procesamiento de otras, provocan alteraciones de los precios de otros productos no directamente afectados por estas.

Por tratar de simplificarlo: la extracción del yeso con el que se hacen las placas de “pladur”, la tabiquería seca de placas de yeso laminado, también se ve afectada por las subidas de precios de la energía. Aunque el yeso, o lo que se haga con él -el pladur- pueda no ser uno de los materiales especialmente afectados por las subidas generalizadas de precios, ni tampoco beneficiados por estos mecanismos de revisión de precios. 

Dicho de otro modo: Todo es como un cubo de rubik, cuando haces un movimiento cambian 9 caras, aunque tú solo estés viendo una. 

Problemas complejos en sistemas complejos. No hay soluciones fáciles, ni definitivas, ni totales. De hecho probablemente no hay soluciones, tan solo hay formas de paliar los efectos y reducir daños.

No acaba aquí la cosa.

En diciembre de 2022 llegó la Ley 26/2022, de 19 de diciembre, que modifica la Ley 38/2015, del sector ferroviario. 

Por lo que sea, se consideró conveniente atender a las necesidades de este sector, y se dispuso un sistema de “Revisión excepcional de precios en los contratos públicos de suministros de material ferroviario rodante y componentes necesarios para su fabricación y mantenimiento.” 

Un sistema parecido al que se viene aplicando a los contratos de obras, aunque con dos particularidades:

• Se habilita a que sean los propios órganos de contratación quienes elaboren las fórmulas de revisión a aplicar. 
• La cuantía máxima de la revisión excepcional no podrá ser mayor del 20 % del precio total licitado. 

Osea que, hasta la fecha se han implementado medidas para el sector de la construcción y el ferroviario. 

En el caso de la construcción hay un guirigay considerable, con unos trámites complejos y en algunos casos nada claros, y además cada comunidad autónoma con sus particularidades.

En el caso del sector ferroviario, supongo que les estará yendo mucho mejor. 

Revisión de precios en contratos de servicios

Por fin, y ya casi a mediados del año 2023 ha llegado el momento de contemplar la revisión de precios en los contratos de servicios y suministros. Para que te hagas a la idea, entre el 75 y el 80% de los contratos públicos son para atender servicios o suministros. 

Publicada en el Boletín Oficial del Estado el 9 de mayo y con entrada en vigor al día siguiente {el pasado 10 de mayo} llega la Ley 11/2023 de “trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos”.

Sí, ya sé que en base al enunciado de la ley no parece que vaya a haber nada de lo nuestro. Es una “ley Victorinox” que lo mismo te permitirá no ir al notario para hacer un poder como reclamar por un accidente radioactivo, o atención, plantear una revisión de precios en un contrato de obras o suministros. 

Bien, pues en esta ley, casi al final y camuflado entre otras cuestiones de lo más variopinto y que tampoco tienen nada que ver con lo que se regula en el ya de por si amplio enunciado de la ley, se modifica la vigente Ley de Contratos del Sector Público dando cabida a la revisión de precios en contratos de servicios o suministros.

Buenas noticias, pero “Poco dura la alegría en casa del pobre.” No te hagas ninguna ilusión.

No te vayas a pensar que, al igual que ocurrió con los contratos de obras, vas a poder reclamar o resarcirte de los perjuicios, perdidas, o quebrantos que hayas soportado durante el año 2022 y aún estés padeciendo. No, en absoluto.

Las modificaciones que esta ley 11/2023 de 8 de mayo viene a realizar sobre la Ley de Contratos del Sector Público son únicamente sobre el artículo 103. 

El artículo 103 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula la “Procedencia y límites” de la  “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”. Y los cambios introducidos son sobre los apartados 2 y 5 de este artículo.

Modificación del artículo 103.2 de la Ley de Contratos del Sector Público 

Hasta ahora la redacción del artículo preveía que solo se pudieran hacer revisiones de precios en contratos de obra, contratos de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, contratos de suministro de energía (normal) y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años.

Por tanto hasta ahora, solo en un contrato con una duración igual o mayor a esos 5 años y además por las razones que se indican -debe haber una inversión por parte del contratista- se podía contemplar en el pliego una revisión de precios. 

Esto tiene dos matices importantes:

• El primero es que se debe contemplar expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación. Por tanto debe estar previsto y ser conocido desde el primer momento, como por otra parte es normal. Y por tanto que tal revisión de precios no puede ser en respuesta a situaciones o circunstancias sobrevenidas, acaecidas con posterioridad a la adjudicación del contrato. Por muy contundentes o dramáticas que estas sean. 
• El segundo es que habla de un tipo de contrato que normalmente no está al alcance ni interesa a la mayoría de las empresas. Los contratos de servicios o suministros que reúnen estas características, y que yo he podido conocer por medio de algunos de mis clientes, son algunos como los de servicios de recogida de residuos solidos urbanos que pueden incluir desde la compra de vehículos hasta la construcción y gestión de un vertedero. Contratos de decenas e incluso cientos de millones de euros y duraciones de 10, 15, 20 y hasta 25 años. Nada común, y por supuesto fuera del interés y alcance de una empresa pequeña o mediana. 

Es decir, que hasta ahora, las revisiones de precios estaban tasadas y circunscritas a las grandes obras de infraestructura con presupuestos siempre plurianuales, al armamento, la energía, y por último a los servicios o suministros singulares y de gran dimensión. Nada que se aplique a la generalidad de los casos y situaciones que se dan a las empresas comunes.

La modificación ha venido por añadidura, ya que en la redacción de este artículo 103.2 se ha incluido un nuevo texto.

En el nuevo texto se dice que siempre y cuando se justifique en el expediente de contratación, y por tanto así se haga constar en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, en los contratos de servicios y suministros, y aunque el periodo de recuperación de la inversión sea inferior a 5 años cabrá prever la revisión de precios siempre y cuando “la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se hayan de emplear supere el 20 por ciento de dicho presupuesto.”

Vamos a ver, por partes.

Primera cuestión: Por un lado, la posibilidad de revisión de precios ha de estar justificada en el expediente de contratación y por tanto prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas. Es decir que esto solo va a ser de ahora en adelante y previa la oportuna justificación. Esta medida en ningún caso va a beneficiar a contratos en ejecución. 

Segunda cuestión: En este texto añadido se dice claramente que aunque el periodo de recuperación de la inversión sea inferior a 5 años. Por tanto, obviamente, tiene que haber una inversión por parte del contratista. Lo que excluye a la gran mayoría, por no decir todos, de los contratos de servicios o suministros más comunes o habituales.

Tercera cuestión: Que en un contrato de servicios de las características indicadas exista una participación en el presupuesto base de licitación de materias primas , bienes intermedios (¿qué narices es eso?), y energía (¡por fin, acabáramos!) que superen el 20% (¡nada menos!) del presupuesto no es en absoluto habitual. Más aún: 

• ¿Materias primas? ¿Contratos de servicios y materias primas? ¿Contratos de suministros e inversión?.
• Bienes intermedios ¿qué narices es un “bien intermedio”?

También se dice que cuando este alineamiento de planetas se de, en el Pliego de Cláusulas Administrativas se deberá indicar el “peso” (no sé si atómico) de cada “materia prima, bien intermedio o suministro energético” con participación superior al 1% (pero no era un 20%) y su respectivo índice oficial de revisión de precios. 

Aunque eso sí, el texto prevé que “No será exigible para la inclusión en los pliegos de la fórmula de revisión a aplicar al precio del contrato la emisión de informe por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.” Todo un detalle. No sé si incluso pensando en quien escribe el pliego o en las personas del susodicho comité.

Modificación del artículo 103.5 de la Ley de Contratos del Sector Público

Lo que sigue da muestra de que el legislador no ha tenido mala intención, aunque quizá haya pecado de ingenuo

Normalmente para que los precios de un contrato se puedan revisar, además de las condiciones que para ello se deben cumplir y reunir, se ha de haber ejecutado un 20% del contrato y tienen que haber pasado un mínimo de dos años desde la formalización del contrato.

La modificación introducida en el texto permite que la revisión de los precios del contrato se produzca una vez haya transcurrido un año desde la formalización. Aunque eso sí, se mantiene la obligación de haber ejecutado un 20% del contrato, y tanto ese primer 20% como lo ejecutado durante el primer año quedan fuera de la revisión de precios. 

Dado que los mecanismos de revisión de precios no se aplican a la mayoría de los contratos, ni por supuesto a los contratos que interesan a la mayoría de las empresas, está medida solamente será útil para los contratos en los que por su importe o duración su aplicación sea, aunque siempre bienvenida, anecdótica o meramente circunstancial por su relevancia o impacto en la economía del contrato.

Este texto es una transcripción del episodio nº 161 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.