163. Plantear contraofertas, salvedades y matices.

Transcripción:

 La resolución que te voy a comentar hace notar que, para bien, una de las particularidades que tiene vender a la administración es que el alcance, lo que sea que se compre, es lo que se debe ofertar, sin ninguna condición, salvedad, o matiz.

Una cuestión importante cuando se está empezando, y también cuando se tiene cierta experiencia ya que el riesgo de pasarlo por alto en algún momento tiene consecuencias fatales.

Como siempre, antes de nada, recuerda que las resoluciones de Los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque es cierto que las resoluciones de los tribunales sólo obligan a las partes que intervienen en cada caso en concreto, en esta ocasión sí que puedes asumir que por lo general lo que ha ocurrido en este caso se puede aplicar a cualquier situación análoga.

No obstante, ya sabes, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Se trata de una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Concretamente la número 503/2023 del mes de abril de 2023. 

El contrato que origina el asunto es el de “Servicios audiovisuales en los  actos  y reuniones a celebrar durante la Presidencia Española del Consejo de la Unión Europea 2023”, por tanto un contrato de servicios, el presupuesto base de licitación es de casi 6 millones de euros.

El recurso lo pone una empresa en calidad de licitador excluido del procedimiento de adjudicación del contrato. Y mediante el recurso pretende que le vuelvan a admitir en el procedimiento. Por tanto discute las razones de la mesa de contratación para su exclusión. 

Conozcamos el caso y veamos qué podemos aprender de él.

Para atender esta necesidad el órgano de contratación recibió nada menos que 6 ofertas. Un número interesante de ofertas atendiendo a la particularidad e importe del contrato, parecía un contrato para unos pocos y resulta que hay un nivel de competencia más que interesante. Entre los licitadores incluso podemos encontrar nombres de empresas que todos conocemos, de hecho la empresa que recurre es una de esas empresas conocidas y que incluso es probable que seas o hayas sido cliente.

La licitación en cuestión tenía criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, criterios subjetivos, y también criterios de adjudicación objetivos, aquellos que “pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas”.

El informé técnico de valoración de las ofertas en relación a los criterios de adjudicación subjetivos proponía la exclusión de tres ofertas. Solo una de las tres empresas excluidas planteó el recurso especial que dio origen a la resolución que te estoy comentando.

Antes de abordar el motivo de exclusión, conviene que conozcas un poco más sobre la naturaleza y alcance de los servicios que se estaban contratando. 

Durante la segunda mitad de 2023, nuestro país asumirá la Presidencia del Consejo de la Unión Europea, y será anfitrión de múltiples cumbres, conferencias y reuniones de alto nivel en varias Comunidades Autónomas. Lo que la licitación trata de resolver es la organización y correcto desarrollo de estas reuniones, especialmente en términos de tecnología de la información.

El objetivo principal del contrato en cuestión es garantizar que las reuniones se desarrollen a la altura de los estándares exigidos por el Consejo de la Unión Europea, lo que incluye interpretación simultánea, o la posibilidad de celebrar reuniones híbridas (físicas y telemáticas), entre otros. 

Lo que se contrata es un servicio de consultoría y servicios de tecnología de la información y comunicación (TIC) que incluyan los servicios audiovisuales, y también otros aspectos como la reprografía y la informática necesaria para el desarrollo de esas reuniones.

Las funciones de estos servicios abarcarán desde la preparación previa del lugar de la reunión, hasta el soporte técnico durante los eventos y el desmontaje del equipamiento después. Se prevén 27 eventos o reuniones, pero el número exacto de elementos necesarios y las necesidades técnicas específicas para cada reunión son variables.

Finalmente y para que te hagas a la idea: estos servicios podrían implicar la instalación de pantallas de TV de diferentes tamaños, sistemas de megafonía, infraestructura técnica para servicios de interpretación simultánea, la instalación de ordenadores, impresoras, escáneres, y los servicios que sean necesarios para garantizar el buen desarrollo de estos eventos en cuanto a la disponibilidad y funcionamiento de la infraestructura tecnológica que se requiere.

Por cuestiones de seguridad, y supongo que también por ese punto de improvisación que nos caracteriza, los sitios en los que se llevarán a cabo estas reuniones no se especifican con precisión en los pliegos de la licitación. Se conocen las ciudades, pero no las ubicaciones exactas. De todos modos se puede dar por descontado que las reuniones no van a ser en mitad del campo.

Esta es la situación de partida y las necesidades que atiende el contrato.

La controversia y el mismo motivo de exclusión surge cuando, en la documentación redactada por la empresa para atender los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, esta incluye un texto en el que dice, textualmente:

“Las  sedes  destino  del  contrato  contarán  con  dependencias  adecuadas  a  los  medios humanos  y  técnicos  que  se  necesitan  para  la  celebración  de  estos  eventos.  Las instalaciones  contarán  con  dichos  medios  (electricidad,  electrónica  de  red, telecomunicaciones)  disponibles  para  el  montaje,  conexión  de  equipamiento, configuración  y  pruebas  en  las  48  horas  previas  al  comienzo  del  evento.”  

Es decir, que la empresa incluyó hasta tres condicionantes en su oferta:

• Que haya dependencias adecuadas.
• Que haya luz e internet.
• Y, sobre todo, que todo esté ahí dispuesto 48 horas antes de que empiece el evento.

Esto es lo que te puede pasar cuando no revisas lo que escribe un ingeniero. Esto es lo que te puede pasar cuando no tienes en cuenta de qué pie cojea quien escribe, y además no te da tiempo a revisar lo que escribe. 

Y aunque todos esos condicionantes que se expresan pueden parecer razonables, lo peor y más seguro es que no hace falta nombrarlos. Es obvio, es “de cajón”. ¿Crees que van a reunirse los ministros del interior de la unión europea en un sitio sin “dependencias adecuadas a los medios”, o en un sitio en el que no haya ni luz ni internet? 

Por otro lado, tenemos que en el Pliego de Prescripciones Técnicas no se dice nada de que las telecomunicaciones y electrónica de red vayan a estar “disponibles  para  el  montaje,  conexión  de  equipamiento, configuración  y  pruebas  en  las  48  horas  previas  al  comienzo  del  evento.”

Más bien al contrario. En el Pliego de Prescripciones Técnicas se estipula, se obliga a que:

• El  Transporte  de  materiales  se haga al menos  48  horas  antes  de  la  celebración  del  evento.
• El  Montaje  de  equipamiento comience 24  horas  antes  de  la  celebración  del  evento.
• El  horario  de  la  prestación  del  servicio  sea  de  8:00  a  20:00,  considerando  que  los  elementos  a  instalar  estén plenamente  operativos  al  menos  8  horas  antes  del  comienzo  de  la  reunión.

En ningún caso se dice en el pliego que la  electrónica de red y las telecomunicaciones  vayan  a  estar  disponibles con el adelanto que la empresa asume o condiciona en su oferta. 

Este es el motivo de controversia, y por establecer esos condicionantes o tratar de dejar claro que se asumen esas circunstancias para ejecutar el contrato, la empresa fue excluida de la licitación.

Exclusión que fue recurrida, en base a las alegaciones que paso a comentarte.

La empresa alegó que la inclusión de esa salvaguarda, condición o asunción en ningún momento suponía que se condicionase el cumplimiento de la totalidad o parte de lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas. 

Que ese texto se había incluido en la oferta simplemente para recordar que si no dispone de electricidad o internet no podrá prestar su servicio. Que lo único que se pretendía era hacer una advertencia sobre una cuestión que es obvia. 

En el recurso se añaden algunas cosas más, pero básicamente esto es lo que la empresa alega para recurrir su exclusión: que no es para tanto, que me habeis entendido mal, y que solo he hecho que señalar algo que es obvio.

A todo esto el órgano de contratación contestó de forma amplia y contundente. 

Los aspectos más destacables de esta contestación son básicamente tres.

En primer lugar dice que entiende que la empresa impuso una limitación, puso una condición, por el hecho de indicar en su oferta que sólo podría ejecutar  el  contrato  si  con  una  anterioridad  de,  al  menos  48  horas,  los  servicios de  electricidad,  electrónica  de  red  y telecomunicaciones  estuvieran disponibles  y  desplegados  en los lugares en los que se llevarán a cabo las reuniones. 

Sigue razonando que en el Pliego de Prescripciones Técnicas se establecen unos plazos sin limitación o subordinación a otras circunstancias o servicios que deban darse para que el servicio se pueda prestar y el contrato llevar a término normalmente en cada caso.

Para concluir que entiende que lo que está haciendo esta empresa en su oferta es cubrirse las espaldas, en sus palabras: “… supone  una  salvaguarda  de  responsabilidad  no  compatible  con  los  Pliegos  y  la  finalidad  del  contrato,…”

Y no solo eso, sino que este matiz o condición supone una contraoferta, una modificación del Pliego de Prescripciones Técnicas que resulta incompatible tanto con la Ley de Contratos del Sector Público como con los pliegos de la licitación

Escuchadas las partes, nos queda conocer el fallo del tribunal y lo que ha considerado para tomar su decisión.

El tribunal analiza el Pliego de Prescripciones Técnicas, y a continuación se refiere al artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público, concretamente al apartado 1 que establece:

“1.  Las  proposiciones  de  los  interesados  deberán  ajustarse  a  los  pliegos  y documentación  que  rigen  la  licitación,  y  su  presentación  supone  la  aceptación  incondicionada  por  el  empresario  del  contenido  de  la  totalidad  de  sus  cláusulas  o  condiciones,  sin  salvedad  o  reserva  alguna.”

Lo siguiente que destaca el tribunal es que entiende que la empresa ha establecido unas condiciones para la ejecución del contrato, recordemos: 

• Que las sedes destino del contrato cuenten con dependencias adecuadas a los medios humanos y técnicos que se necesitan para la celebración de estos eventos.
• Que la electricidad, electrónica de red y telecomunicaciones estén disponibles 48 horas antes del comienzo del evento.

Son dos condiciones que, ciertamente y como alega la empresa, resultan obvias, nadie cree que se vaya a convocar a una reunión a, por ejemplo los ministros de agricultura de la Unión Europea, en un lugar que no resulte adecuado, no tenga electricidad y no tenga internet.

Pero es que el tribunal va más allá, y considera que este condicionamiento que establece la empresa en su oferta va contra el principio de igualdad de trato entre los licitadores, ya que el resto de empresas se han comprometido a ejecutar el contrato ajustándose a lo que se establece en los pliegos, sin plantear condiciones. Y es que, el órgano de contratación, de haber aceptado la oferta y el condicionamiento que se hace en ella, por absurdo y obvio que sea este, hubiera discriminado al resto de licitadores que aceptaron sin más las condiciones establecidas en los pliegos.

Añade el tribunal que, si la empresa consideraba que estos aspectos que señala en su oferta se debían haber estipulado o considerado, hubiera podido impugnar el Pliego de Prescripciones Técnicas. Tiempo y oportunidad tuvo de hacerlo.

Bajo mi punto de vista, no hacía falta impugnar los pliegos. Bastaba con plantear directamente la cuestión, preguntarlo. Durante el proceso de licitación el órgano de contratación respondió a 15 preguntas hechas a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público e incluso hubo una reunión presencial con todos los interesados en la licitación. 

Sigamos, porque el tribunal abunda en el asunto y en su razonamiento podemos encontrar cuestiones interesantes. 

Sobre la afirmación que hace la empresa que recurre diciendo que lo que se interpretaba como una condición no era más que una “advertencia obvia”, el tribunal responde diciendo que admitir eso supone modificar el alcance y las características técnicas de las prescripciones técnicas definidas en los pliegos.

Y que aunque la advertencia resulte obvia, en los contratos con la administración no procede realizar contraofertas o precisar el contenido de los pliegos. Esta cuestión compete en exclusiva al órgano de contratación, y lo importante es que los requisitos y alcance de los trabajos sean exactamente los mismos para todos los licitadores. 

Y es que (y esto es mi opinión) no se pueden comparar peras con manzanas, ni admitir condiciones cuando se trata de competir en igualdad y escoger en base a las normas que se han establecido. Esta es precisamente una de las cosas buenas que tiene vender a la administración: todos ofertamos lo mismo y los criterios de adjudicación son conocidos desde el primer momento.

Finalmente, el tribunal resuelve desestimar el recurso contra la exclusión por dos motivos:

• Que la empresa ha incluido en su oferta condiciones no previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas y esto vulnera el artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público. 
• Porque de aceptar la oferta se estaría atentando contra el principio de igualdad entre licitadores según se establece en los artículos 1 y 132 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Entonces, y por más obvio que resulte, conviene que tengas en cuenta: 

• Que siempre hay que ceñirse a lo previsto y establecido en los documentos de la licitación.
• Si necesitas alguna aclaración o tienes dudas, hay que preguntar. Tan pronto como sea posible.
• En ningún caso se puede condicionar, incluir salvedades, o matizar aspectos que el órgano de contratación haya establecido en los pliegos. “Son lentejas, las comes o las dejas”. Nadie te obliga a participar en una licitación.

Este es el enlace a la resolución comentada: https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202023/recurso%200433-2023%20(res%20503)%2027-04-2023.pdf

Este texto es una transcripción del episodio nº 163 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.