172. La solvencia de mi primo el de Zumosol.

Transcripción:

La cuestión que te traigo en este episodio surge de un cliente que dirige una empresa filial de una empresa extranjera.

Situémonos.

En España más de 22.000 empresas son filiales de una empresa extranjera. El equivalente al 1,74% del total de las empresas del país, una proporción pequeña aunque importante por volumen de facturación, estas pocas empresas facturan más de 193.000 millones de euros y dan empleo a más de medio millón de personas. En su mayoría son empresas grandes dedicadas al comercio y la construcción, aunque las hay de todos los tamaños y en todos los sectores.

Las empresas matrices, el origen de estas empresas filiales, está en su mayoría en Alemania, Inglaterra, Holanda, y también Francia e Italia, sin olvidar a nuestros vecinos portugueses cuyo interés por el mercado español va en aumento, lo que es natural. En fin, que la gran mayoría de las empresas filiales de empresas extranjeras en España son empresas europeas o de países pertenecientes a la Unión Europea. 

Las empresas, y también los ciudadanos, de los países pertenecientes a la Unión Europea compartimos reglas comunes en muchos aspectos, a la hora de hacer negocios el acervo regulatorio y hasta los usos y costumbres son de raíz común y por tanto fácilmente asimilables al moverse por el continente. Las conversaciones sobre ‘el cómo’ siempre se inician comparando: “en mi país tal cosa se hace así, ¿cómo se hace aquí?” Y como no podía ser de otra manera las diferencias se encuentran en los matices, porque aparte de la idiosincrasia que se pueda dar en un mismo sector o actividad, a grandes rasgos el tráfico entre empresas, el comercio de bienes y servicios, se desarrolla de forma similar y bajo el mismo paraguas regulatorio de la Unión Europea.

De todas las formas posibles que una empresa extranjera tiene de operar en España optar por establecer una filial, que en este caso no es más que una empresa española cuyo propietario es una empresa extranjera, es la figura más adecuada si la presencia en el mercado español va a ser duradera, con vistas a medio-largo plazo. Que una empresa extranjera constituya una filial en España es el equivalente a venir para quedarse.

Por tanto podríamos decir que, en este contexto, una empresa filial es un instrumento para que una empresa extranjera opere en un país fácilmente, con fluidez, contratando personal, pagando impuestos, operando normalmente y en definitiva con menos trabas que haciéndolo como empresa foránea.

La cuestión es que muchas de estas empresas extranjeras ya contratan con la administración en sus respectivos países, y aunque en la mayoría de los casos lo primero que se plantean cuando desembarcan en un país es vender al sector privado, ya que a nivel administrativo resulta menos complicado, en cuanto su presencia en el país se afianza se plantean vender a la administración. 

Llegados a este punto, cuando pretenden optar a contratos acordes con sus expectativas, experiencia y capacidades es cuando surge la cuestión de la solvencia técnica y la solvencia económica.  Las dos condiciones de aptitud para contratar con la administración que más miga tienen.

Por eso, en muchos casos y especialmente en los primeros años de vida de la filial, se da la circunstancia de que quien tiene las capacidades, el ‘músculo’, para acreditar tanto la solvencia económica como la solvencia técnica sea la empresa matriz, la empresa propietaria de la filial, la empresa extranjera.

En este caso, y aunque sea la empresa matriz o propietaria de la empresa filial la que dispone de las capacidades para acreditar la solvencia, se debe recurrir a la figura de la integración de la solvencia con medios externos que prevé el artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice textualmente: Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas,…

Es decir que el hecho de que la empresa con la que se integra la solvencia sea la matriz o propietaria de la filial, o el hecho de que sea cualquier otra empresa, no altera en absoluto ni las condiciones en las que la integración de las solvencias se debe dar, ni por supuesto la forma en las que se tengan que acreditar según se haya previsto en cada caso.

Como ese medio externo es la misma empresa matriz o propietaria de la filial lo habitual en un primer momento es confiarse. Resulta obvio y también fácil dar por entendido que las capacidades de la empresa matriz se transfieren a la filial, ya sea por que así está ocurriendo en la práctica o por que se supone en base al mero hecho de ostentar la propiedad, tanto que en ocasiones el asunto no se aborda con el celo que el mismo hecho de integración de la solvencia y la particularidad de que la integración se haga basándose en medios de una empresa foránea, requieren.

Llegados a este punto el matiz está entre disponer y acreditar. Un matiz que al delegado o persona responsable de la empresa filial le produce cierta confusión ya que de alguna manera viene actuando, con la seguridad, afirmación y poderío que le da hacerlo bajo el respaldo, el amparo, bajo ‘el paraguas’ de la empresa matriz, que normalmente no es una ‘empresa mindundi’ y que por ello da cierta confianza y autoridad a la hora de presentarse a los sitios, a los clientes. 

Pero como sabemos el demonio está en los detalles, y una cosa es disponer y otra acreditar. Y a todas estas cuestiones relacionadas con la contratación pública  hay que presentarse con humildad y también curiosidad, las cosas ni son tan simples ni son lo que parecen a primera vista, algo que a veces y a según quién le resulta complicado entender, más aún cuando representa a una empresa alemana que factura decenas de millones.

Pero volvamos al asunto de disponer y acreditar. 

En este caso en concreto, disponer vendría a equivaler a contar con el apoyo real, en la práctica, de la empresa matriz. Y acreditar equivale a que ese apoyo o transferencia de capacidad de la empresa matriz a la empresa filial sea verificable, para que pueda ser tenido por cierto y real. 

Ojo con esto último, porque el asunto se vuelve a doblar. Son dos cosas: por un lado, que la empresa matriz disponga de los medios económicos y la experiencia que se requiere para ejecutar un contrato y esto se pueda acreditar debidamente; y por otro lado acreditar que tales medios y experiencia van a ser integrados en la empresa filial.

En fin, que es eso de: “además de serlo, tiene que parecerlo”

No le pidas a un funcionario un acto de fé, no esperes poder dar explicaciones en una mesa de contratación, considera que están obligados a observar escrupulosamente la ley. Pónselo fácil, póntelo fácil.

De forma pormenorizada.

La cuestión de la solvencia económica resulta relativamente sencilla ya que de lo que se trata es de acreditar un volumen de facturación determinado y ello resulta inequívoco. Aún así el asunto tiene cierta complicación ya que para que la acreditación de la facturación sea sencilla y llegado el caso resulte admisible se deben tener en cuenta unos cuantos aspectos y trámites a llevar a cabo en el país de la empresa matriz. Por tanto, no es algo que se pueda resolver en diez días, debe preverse y tener resuelto antes de participar en una licitación. En fin, que no es sencillo aunque tampoco es lo más complicado.

La cuestión se puede complicar con la acreditación de la solvencia técnica, que comúnmente se basa en la experiencia en ejecutar trabajos o suministros de iguales o similares características que los del objeto del contrato. Cuestión con la que hay que ser especialmente cuidadosos tanto con la elección de los trabajos, como con la misma redacción de los certificados de buena ejecución, las firmas, e incluso la necesidad de traducir debidamente estos certificados.  Recuerda: Pónselo fácil, póntelo fácil.

Resuelta esta cuestión quedaría articular debidamente y con posibilidad de reutilización los documentos y evidencias que permitan al órgano de contratación constatar que las solvencias se están integrando en los términos previstos en la ley y que así se documenta y acredita debidamente.

Por tanto, aunque en la práctica resulte evidente que una empresa filial cuenta con los medios y experiencia de su matriz, cuando se trata de documentarlo debidamente y acreditarlo conforme se prevé en la ley se deben tener en cuenta distintos aspectos y detalles que deben ser tratados y resueltos de forma particular.

Este texto es una transcripción del episodio nº 172 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.