173.Cederme un contrato a mi mismo (con mi mecanismo)

Transcripción:

Hoy me permito una licencia después de 173 episodios…

La música escuchada es la música de la “religión” de Huesca, las fiestas de San Lorenzo, religión de la que los danzantes son su máxima expresión.

Es el dance de las espadas, es el sonido del ensayo general del pasado lunes que ayer jueves 10 de agosto a las 8 y media de la mañana, volvió a sonar a las puertas de la Basílica de San Lorenzo, ante cientos de oscenses y visitantes congregados en uno de los momentos más emocionantes del año para los oscenses.

Te cuento esto porque este año y después de más de 400 años danzarán 22 hombres y 2 mujeres. Una de ellas, mi querida, respetada y admirada esposa, Cristina Esperanza, quinta generación de su familia en la agrupación.

En esta ciudad ser danzante ya es especial, si a ello le sumas debutar, y ser mujer… pues te puedes imaginar. 

En fin, 400 años han estado esperando estos danzantes para recibir a una mujer. Y han tenido suerte porque han sumado a una mujer de bandera. 

Enhorabuena Cris, te quiero mucho. Ya ves, hasta aquí vas a salir. 

Vamos al tema de la contratación pública

Este episodio tiene origen en una consulta que me hizo un cliente sobre la posibilidad de transferir (así lo dijo él) un contrato de una sociedad a otra sociedad de su propiedad. 

El cliente en cuestión estaba inmerso en un proceso de reorganización de sus sociedades y pretendía ceder dos contratos en ejecución que acaban uno en 2025 y otro en 2026 de una de sus sociedades a otra de sus sociedades. Sencillamente porque le convenía, porque la opción de hacer una fusión es un lío considerable (créeme) y porque estaba tratando de simplificar su estructura societaria.

El hecho de que la cesión o transmisión (llámalo como quieras) del contrato se fuera a plantear entre empresas con el mismo dueño, personas físicas además, le llevó a pensar que la cuestión se podría resolver de una forma relativamente fácil, “al fin y al cabo somos los mismos y todo queda en casa”.

Pero como ya te puedes imaginar, la cuestión no es ni mucho menos tan fácil y obvia.  Por más que lo pueda parecer.

Por eso, y antes de abordar las condiciones en las que un contrato se puede ceder a otra sociedad conviene considerar una cuestión muy importante. Y es que a estos efectos, y casi casi que en general, a  la administración le importa un comino quién sea el propietario de las participaciones sociales, las acciones, de una sociedad. 

Para esta cuestión, y la gran mayoría de las cuestiones, a la administración le tiene sin cuidado quién sea el dueño de una empresa, quién ostente la titularidad de sus participaciones sociales, en el sentido de que vaya a ser algo tenido en consideración para ceder un contrato, acreditar solvencias, subcontratar, o adscribir medios a la ejecución de un contrato, por citar algunos casos.

De hecho, aún le va a dar más igual si los dueños o titulares de las acciones de las empresas son personas físicas, como era el caso. Dicho formalmente, si no existe una sociedad dominante en los términos previstos en el artículo 42 del código de comercio, no existe ninguna situación en la que a la administración le importe lo más mínimo quién es el dueño de la empresa. Y por tanto nunca te van a pedir cuentas sobre el asunto en el marco de la adjudicación o ejecución de un contrato público.

Dicho esto, la única opción de ceder esos contratos a otra empresa era acudir a lo que se prevé en la Ley de Contratos del Sector Público al respecto y a lo que sobre el particular se hubiera establecido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas de los contratos en cuestión.

La primera condición indispensable para ceder un contrato es que existan dos empresas que estén dispuestas a llevar a cabo la cesión. En este caso en concreto este no era el problema, más bien al contrario, el problema surgía por el malentendido que supone considerar que por ser empresa cedente y empresa cesionaria propiedad de las mismas personas la cesión se podría llevar a cabo con menos complicaciones. 

Pero es que además, no basta con que exista acuerdo y voluntad entre las partes, existen otras condiciones indispensables para plantear la cesión. 

Primordialmente; que la cesión esté expresamente prevista y permitida en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, o lo que es lo mismo, en el contrato. Debe haber una cláusula que permita la cesión del contrato. Sin esta previsión clara y expresa en el Pliego, no habrá posibilidad de cesión, independientemente de las circunstancias el interés de las partes y hasta la conformidad o conveniencia de la administración.

En cambio, y como suele ser habitual, si en el pliego/contrato se contempla la posibilidad de cesión, entonces se puede plantear. Aunque, lo dicho, esta es solo la primera condición de varias que deben cumplirse, aunque es cierto que es la más relevante, lo primero a comprobar.

Pasemos ahora a las condiciones que debe cumplir el cesionario, es decir, la empresa o profesional que recibe el contrato. Para poder recibir el contrato, es necesario que la empresa reúnan las condiciones de aptitud para contratar con la administración:

• Tener plena capacidad de obrar.
• No estar incurso en prohibición de contratar.
• Acreditar la solvencia técnica y económica que se requiere para el contrato.

La Ley de Contratos del Sector Público exige que el cesionario acredite la solvencia técnica y económica, en proporción a la fase de ejecución del contrato. 

Por ejemplo, si en la fase de licitación se requería una solvencia económica de 100.000€, y hasta la fecha se ha ejecutado un 25% del contrato, el cesionario tendría que demostrar una solvencia económica del 75% de la inicial, es decir, 75.000€. Esta misma proporción se aplicaría a la solvencia técnica.

No fue el caso, aunque me parece oportuno comentar que si se trata de una obra de más de 500.000€ y por tanto se exigía que la empresa dispusiera de clasificación como contratista el cesionario debe tener la misma o superior clasificación que en su día se exigió para adjudicar el contrato. Independientemente del grado de ejecución del contrato en cuestión. 

Siguiente cuestión: este negocio de la cesión no es algo que se haga entre dos partes, se requiere la autorización del órgano de contratación por más que la cesión esté expresamente permitida y prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas. Sin autorización expresa, no hay cesión.

El órgano de contratación, al recibir la solicitud de autorización para la cesión, deberá verificar varias condiciones, a destacar:

• Que el cedente haya ejecutado al menos un 20% del contrato. Lo que implica que no se puede plantear la cesión de un contrato que acaba de comenzar o del que solo se ha ejecutado una pequeña parte.
• Que las características del cedente no hayan sido determinantes para la adjudicación del contrato. Es decir, que en su momento no se contempló como criterio de adjudicación alguna circunstancia que tuviera que ver con la empresa o sus capacidades. Algo que, no obstante, no es común.

Por tanto, podríamos decir que la única condición reseñable es la de haber ejecutado al menos un 20% del contrato.

Comprobadas todas estas cuestiones: grado de ejecución del contrato, solvencia económica, solvencia técnica. Lo siguiente es solicitar la cesión al órgano de contratación, recuerda que debe autorizarla expresamente.

Una vez solicitada la cesión el órgano de contratación dispone de dos meses para decidir. Si no contestan en dos meses, se puede entender que han autorizado la cesión del contrato. Lo normal es que contesten y si todo el normal y se cumplen los requisitos y condiciones, la cesión se autorice.

Si por un casual la cesión no fuese autorizada, todo se quedará como está. Con el contratista inicial al cargo de la ejecución del contrato en los mismos términos inicialmente previstos, obviamente. 

Y ya en orden práctico, cuando se obtiene la autorización de cesión por parte del órgano de contratación esta debe formalizarse entre el cedente y el cesionario en documento público, es decir, que hay que pasar por la notaría para formalizarla y liquidar el correspondiente impuesto. Tras el paso por la notaría y para que finalmente todo tenga el efecto previsto se debe entregar un original de la escritura pública de cesión al órgano de contratación para que tome conocimiento de que la cesión que él mismo autorizó ha sido formalizada. 

Finalmente, el cliente optó por no ceder el contrato, al menos, de momento. Quizá se lo vuelva a plantear el año que viene, o quizá acabe considerando más conveniente dejar las cosas como están hasta la finalización de los contratos.

Este texto es una transcripción del episodio nº 173 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.