183. Los que ya están y la experiencia como criterio de adjudicación.

Transcripción:

Resumen en 361 palabras, 2 minutos de lectura.

Cinco casuísticas que según y como pueden ser motivos de impugnación y que te puedes encontrar normalmente. Nos dejan varias ideas y una reflexión.

En primer lugar, aunque la actuación del órgano de contratación en los aspectos formales de la tramitación del expediente no se ajuste a lo previsto en la ley, aunque esta circunstancia te pueda soliviantar ya que a ti se te exige cumplimiento puntual y preciso de los formalismos, no basta para “tumbar” un pliego. Máxime cuando lo único que se pretende es señalar una falta, una irregularidad que no llega a invalidar todo un proceso, salvo que por cualquier circunstancia que seas capaz de justificar esa falta o irregularidad te llegue a perjudicar.

En segundo lugar, quien ya viene ejecutando un contrato es muy probable que tenga ventaja sobre quien pretenda optar a él. Ventaja que se sustancia en un mayor conocimiento de los costes y la idiosincrasia del contrato en cuestión, como en este caso. Es así, el hecho de “entrar” o de “estar dentro” es una ventaja competitiva a medio-largo plazo. 

En tercer lugar, es importante conocer hasta qué punto se puede exigir la experiencia como criterio de adjudicación y con qué matices, qué puede ser requisito de solvencia técnica, y cuándo una cosa y la otra llegan a ser lo mismo.

Y por último, la reflexión es que no se trata de impugnar por impugnar, por el mero hecho de señalar malas prácticas o situaciones en las que se parte con cierta desventaja. Al recurrir un Pliego conviene hacerlo de forma que se pueda llegar a cambiar la situación, a revertir o modificar el curso de algo que no es favorable, y para lograrlo hay que trabajar a fondo la impugnación.

Dejo el enlace a la licitación y a la resolución comentada en Luis Gracia punto es barra 183 y en las notas del programa.

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

En este episodio te traigo una resolución que trae 4 asuntos y 4 moralejas que es interesante conocer  y recordar cuando se te presenten, porque es muy probable que en algún momento vivas situaciones como las que vas a conocer.

Aunque, como siempre, antes de empezar: recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. No hay que confundirse, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos,  Ley.

Por eso, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda,  busca asesoramiento.

Presentación y contexto de la resolución

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 947/2023, del 13 de julio de 2023. 

En juego estaba un contrato de servicios para instalar y mantener un software de gestión para las estaciones de ITV de la Societat Valenciana d’Inspecció Tècnica de Vehicles. 

Para poner un poco más de contexto: 

• Resulta que en la Comunidad Valenciana hay 27 estaciones de ITV que se gestionan a través de una sociedad pública, también hay estaciones privadas. 
• Hoy por hoy, cada estación de ITV cuenta con un software de gestión, pero ese software no actúa conectado al resto de estaciones, parece ser que cada una funciona a su manera, aunque se sabe que hay unas cuantas ITV’s que usan el mismo software.
• Lo que se pretende con este contrato es unificar y dotar a las 27 estaciones de ITV de un único software que permita intercambiar datos entre las estaciones y en definitiva unificar, mejorar y racionalizar la operativa de las estaciones y de la empresa que las gestiona.

La cuestión es que una empresa no estuvo conforme con los pliegos de la licitación y decidió recurrirlos. 

En este punto me parece interesante destacar que la empresa finalmente no presentó oferta, lo que no impide que pueda presentar el recurso. 

Aspectos que recurre la empresa y contestación del órgano de contratación.

La empresa recurre el pliego por 5 cuestiones que comentaremos con más detalle pero que en resumen son:

• El órgano de contratación aplica la tramitación urgente al expediente de contratación sin justificarlo. La tramitación de urgencia acorta el plazo de presentación de ofertas, lo que dificulta la preparación de la oferta y complica la participación de la empresa en la licitación.
• La empresa entiende que en los pliegos se discrimina a unas empresas frente a otras ya que las que vienen prestando este servicio tienen una ventaja considerable al tener su software ya implantado. Por lo que parece hay una o dos empresas que tienen más software instalado y algunas otras con pocas instalaciones.
• La empresa se queja de que en los pliegos no hay información suficiente para confeccionar la oferta ya que se desconoce el personal usuario del software que hay en cada estación y su encuadramiento, rol o función.
• También se señala como causa de impugnación la falta de publicidad de algunos documentos del expediente de contratación.
• Se establece como criterio de adjudicación la experiencia de la empresa.

5 aspectos muy variados que te puedes encontrar y que normalmente suscitan muchas dudas. 

A todo esto, y de forma resumida el órgano de contratación responde que:

• La declaración de tramitación urgente no se puede recurrir, además de que está justificada “cumplidamente” en el expediente. 
• Respecto de lo de la ventaja de unas empresas frente a otras, dan una contestación que entenderán ello, porque yo no acabo de entenderla. Igual es que en la resolución está resumida.
• Que no dan información sobre los trabajadores porque no son criterios que se tengan en cuenta para valorar las ofertas. 
• Y respecto de la experiencia como criterio de adjudicación, o valoración de la oferta, dicen que se justifica por que no se exige experiencia previa de la empresa.

A priori unos planteamiento un tanto flojos en algún caso. No parece que haya mucho empeño en defender la situación, parece más bien que se ponen en manos del tribunal.

Consideraciones del Tribunal para cada uno de los motivos de impugnación.

Tras esto vamos a conocer la valoración del tribunal respecto de cada uno de los motivos de impugnación del pliego alegados por la empresa, ya que se abordan aspectos puramente formales y también otros más relevantes y relacionados con la correcta aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público en base al espíritu de la misma ley y la doctrina sobre aquellos aspectos controvertidos. 

En relación a la tramitación de urgencia del procedimiento

La empresa se queja de que la tramitación de urgencia no estaba justificada. El órgano de contratación oponía que esta cuestión no se podía recurrir, además de que se había justificado “cumplidamente”.

Respecto de esta cuestión el tribunal resuelve que dado que la tramitación de urgencia se establece en el pliego y el anuncio de licitación, y siendo estos dos documentos susceptibles de recurso especial según prevé el artículo 44 de la Ley de Contratos del Sector Público, efectivamente sí es un acto recurrible por estar contenida en estos dos documentos.

Aunque conviene no pasar por alto que la función del Tribunal no es velar o ser garante del cumplimiento de los formalismos que establece la ley. El tribunal tendrá en cuenta el correcto cumplimiento de los formalismos especialmente en los casos que afecten a los derechos y deberes del licitador, y no tanto por el hecho de que deban ser observadas como tal. 

De ahí que el Tribunal destaque que el hecho de que el procedimiento de adjudicación se tramite de urgencia supone una reducción del plazo de presentación de ofertas de 30 a 20 días, un tercio menos de tiempo para preparar la oferta, y también para plantear dudas o aclaraciones. Y según entiende el tribunal esta cuestión afecta los intereses de los licitadores. 

Por tanto, el tribunal entiende que se puede entrar a valorar lo que la empresa plantea sobre el asunto porque realmente vulnera un derecho, le afecta. Y no tanto por el cumplimiento defectuoso de una formalidad, si no por el perjuicio que le causa. 

El tribunal aprecia en la documentación del expediente que la justificación que se ha hecho para dar soporte a la tramitación urgente no es suficiente. De hecho es palabrería hueca, vacía. Aunque obviamente no lo dice así, lo que menciona es que:

• No existe motivación material y real de la decisión de tramitación de urgencia,
• Que las razones  que  se exponen justifican  la  necesidad  de  la contratación,  pero no  hacen  referencia  ni  justifican a la necesidad inaplazable o a que el interés general requiera una tramitación urgente.

Al final resulta evidente que unificar el software con el que vienen funcionando estas estaciones de ITV desde hace más de 20 años es algo que ya empieza a urgir, aunque no al punto de que unos días más o menos para que esto ocurra vayan a cambiar nada.

El Tribunal también se ocupa de recordar que:

• La tramitación urgente es ciertamente algo excepcional que solo se puede justificar en base a necesidades inaplazables o interés público,
• La urgencia debe tener carácter objetivo y basarse en razones palmarias y suficientes,
• Que realmente debe existir una necesidad inaplazable, inmediata e ineludible.

Total, que el Tribunal estima el motivo y resuelve que se anule el expediente de contratación y se retrotraigan las actuaciones al momento de aprobación de los pliegos para que se tramiten por el procedimiento ordinario, sin urgencia. 

En cuanto a la discriminación que supone que haya empresas prestando el servicio

La empresa recurrente dice que hay empresas que ya vienen prestando el servicio y que esto distorsiona las ofertas ya que su software ya está implantado y por tanto se ahorran el coste de implantación, lo que supone una ventaja que se puede reflejar en el precio, circunstancia que discrimina al resto de licitadores.

A todo esto, la empresa no especifica cuántas empresas resultarían favorecidas, o en cuantas estaciones de ITV se da esta circunstancia, cosa que por otra parte quizá no pueda conocer. Aunque tampoco aporta una valoración del coste de esos trabajos de implantación y la supuesta ventaja que según denuncia obtendrían esas empresas. 

Quizá sea por eso por lo que el Tribunal considera que el precio fijado por el órgano de contratación debe considerarse correcto ya que no se prueba lo contrario, además de que el órgano de contratación razona con detalle la forma en la que ha llegado al precio establecido para la implantación del software en cada estación de ITV.

Atención a esto, es importante tener en cuenta que cuando se hacen afirmaciones hay que probarlas o al menos justificarlas, cuantificarlas, para que el Tribunal pueda tenerlas en cuenta y ponderar su impacto. A nadie le basta una mera afirmación, menos aún a un Tribunal. Solo una afirmación suficientemente respaldada con pruebas, documentos, cálculos o justificaciones detalladas tendrá oportunidad de ser tenida en cuenta. 

Por otro lado, el Tribunal también recuerda que nada impide que los contratistas que actualmente vienen prestando el servicio puedan participar en la licitación, añade que el hecho de que vengan prestando el servicio desde hace años no invalida el proceso de licitación del nuevo contrato. Ni el órgano de contratación ni la licitación se ven afectados por esta circunstancia.

Efectivamente, los que ya están, ya están. Eso no se puede cambiar, ni tampoco se les puede echar ni prohibir que sigan optando a la adjudicación del siguiente contrato.

¿Tiene ventaja quien viene prestando el servicio? Sin duda, ya está ahí, conoce a las personas y las personas a él, sus productos y sus servicios; podrá afinar más los costes, y ser más oportuno o certero en los criterios de adjudicación subjetivos. Cuando se vende software a esta circunstancia se le conoce como Lock-in. 

Y es que, efectivamente, hay casos en los que “entrar” puede suponer una ventaja competitiva a medio-largo plazo. Tenlo en cuenta, aunque con la debida dosis de prudencia, que el futuro no está escrito.

Por tanto y respecto de este asunto el Tribunal desestima este motivo de recurso, así que cuando se vuelva a publicar la licitación esto seguirá igual. 

En cuanto a la falta de información en los pliegos sobre el personal a formar

En esta licitación uno de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor (detalle importante) es el plan de formación que la empresa propone. La puntuación máxima para este criterio es de 19 puntos que se otorgan SIC: “si se describe con gran detalle y precisión y con alta claridad la identificación de las actuaciones a realizar, la descripción de su alcance, y el detalle del  cronograma previsto además de diferenciar grupos de formación separados para  administración, inspectores, responsables técnicos e informática.”

En su recurso, la empresa se queja de que no conoce el número y clasificación de los trabajadores que deben ser formados. Un aspecto que ciertamente no es menor dado que la máxima puntuación se otorga a quién describa “con gran detalle y precisión y con alta claridad” el plan de formación propuesto. 

El órgano de contratación a su vez considera que esta información no es relevante debido a que no se tiene en cuenta en el criterio de adjudicación.

El caso es que, sea como fuere, parece razonable que la empresa necesite contar con esta información para elaborar su oferta, y también para calcular el coste de la formación. No es lo mismo formar a 10 que a 20 personas ya que puede ser necesario formar distintos grupos, no solo atendiendo al área funcional del alumnado, sino también a la cantidad de alumnos de cada grupo.

Con estas premisas el Tribunal considera que para poder ofertar  un plan de formación se tienen que conocer algunos datos mínimos que no aparecen en los pliegos. No le falta razón.

No se queda ahí, ya que entiende que los contratistas que actualmente están prestando este servicio sí tienen acceso a esa información, y debido a eso podrán hacer una mejor oferta y obtener una mejor valoración. Por tanto, estima el motivo de recurso.

Volvemos a la situación anterior, se den datos o no en el pliego, quien está dentro, quien viene prestando el servicio, tiene más información que quién solo puede leer un pliego y lanzar preguntas. El que está “fuera” puede llegar a saber lo que no sabe, pero se perderá lo que no sabe que no sabe. 

La forma de corregir, de igualar oportunidades y de respetar el principio de igualdad de trato y no discriminación, pasa por:

• Hacer una definición exhaustiva y detallada del alcance del contrato, hacer un buen y completo Pliego de Prescripciones Técnicas.
• Incluir criterios de adjudicación que atiendan a aspectos neutros, en los que el contratista actual compita en igualdad de condiciones con otros.

El problema es que estas medidas requieren de la iniciativa del órgano de contratación, a quién resultará complicado ponderar cuánto tiene que explicar y con qué detalle, qué es importante, y qué accesorio. 

En cuanto a la no publicación de los documentos del expediente de contratación.

La empresa alega que no se ha dado publicidad a la memoria justificativa del contrato y al documento de aprobación del expediente de contratación. Señalando que esto afecta al principio de transparencia. 

Y es que el órgano de contratación está obligado a publicar estos documentos, así lo establece el artículo 63 de la Ley de Contratos del Sector Público. Aunque lo cierto es que por lo que vengo observando esta obligación se viene cumpliendo de forma desigual, es decir, que a veces se publican, otras no, y otras se publican a destiempo.

El tribunal no estima este motivo de recurso por tratarse de un defecto que no es invalidante, por eso y porque la empresa se limitó a señalar la carencia del formalismo y la vulneración, así en términos generales, del principio de transparencia. 

Volvemos a lo comentado antes: el Tribunal no está para hacer de “guardia urbano” y velar por el rigor y la correcta aplicación de los formalismos por parte del órgano de contratación.

Y lo más importante, el mismo Tribunal señala que la empresa se limitó a señalar la carencia, el error, y no a justificar en qué medida esto afecta a sus derechos y por tanto constituye motivo de impugnación. 

Ya sabes: ninguna afirmación, ante un Tribunal o una administración, será tenida en cuenta sin su correspondiente desarrollo, justificación y detalle. 

La empresa iba bien encaminada. Resulta muy útil tener acceso a estos documentos, más aún cuando te metes en un contrato de estas características. Por eso, bastaba con glosar esa utilidad y el perjuicio que puede suponer no conocer estos documentos para que el motivo de impugnación fuese estimado. 

En cuanto a la valoración de la experiencia como criterio de adjudicación.

En su recurso, la empresa considera que se ha incluido la experiencia como criterio de adjudicación cuando debe ser considerado requisito de solvencia técnica. 

Fíjate cómo plantea el órgano de contratación el criterio de adjudicación en el pliego (se les ve el plumero):

• Otorga 0 Puntos si el sistema ofertado está implantado en menos de 26 estaciones ITV. 
• Otorga 3 Puntos si está implantado en 26 estaciones ITV o más. 
• Otorga 5 puntos si está implantado en más de 26 estaciones ITV y en algún proyecto único de más de 26 estaciones ITV (proyecto único es mismo grupo empresarial o empresa pública). 

Y ahora fíjate cómo se plantea el requisito de solvencia: “Como criterios de solvencia técnica o profesional se exige la experiencia en la realización de trabajos del mismo tipo o naturaleza al que se corresponde con el objeto del Procedimiento abierto en los tres últimos años,…”

Respecto de esta alegación el órgano de contratación dice que una cosa es una cosa y la otra es otra, que solvencia y criterio de adjudicación son cosas distintas y atienden a cosas distintas. 

El Tribunal es contundente y empieza diciendo que el motivo de impugnación tiene que ser estimado. 

El Tribunal considera que en el criterio de adjudicación no se está valorando la experiencia de unas determinadas personas o equipo que vaya a ejecutar el contrato, se está valorando la experiencia de la empresa en un determinado campo o ámbito, algo que es condición de solvencia técnica.

Y es que siendo el objeto del contrato el “Servicio de implantación y mantenimiento de un sistema de gestión de ITV” y requiriéndose como solvencia técnica la “experiencia en la realización de trabajos del mismo tipo o naturaleza” no tiene sentido que para poder ser adjudicatario del contrato tengas que demostrar una experiencia y luego se vuelva a valorar esta.

Pero aún hay más.

El Tribunal se ocupa de recordarnos que la experiencia puede aparecer en un contrato de servicios de tres formas distintas:

• Como requisito de solvencia, en este caso de la misma empresa.
• Como requisito mínimo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas en relación a las características del personal que debe adscribirse a la ejecución del contrato, cuando esté justificado y no suponga un obstáculo a la competencia.
• Como  criterio  de  adjudicación,  cuando la organización, cualificación  y  experiencia  del  personal  adscrito a la ejecución del contrato pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

Por tanto una cosa es que una empresa, como organización, tenga experiencia en la ejecución de contratos similares y esto pase a constituir un requisito de solvencia técnica; y otra bien distinta es que atendiendo a la circunstancia particular de un contrato, el órgano de contratación considere conveniente valorar adicionalmente que las personas que vayan a prestar el servicio tengan una determinada experiencia.

Enlace a la resolución: https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202023/recurso%200820-2023%20val%20192-2023%20(res%20947)%2013-07-2023.pdf

Este texto es una transcripción del episodio nº 183 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.