186. El caso del negocio que no quiso vender a la administración. Requisitos mínimos para vender a la administración.

Transcripción:

Resumen en 426 palabras, 2,5 minutos de lectura.

A través de un caso reciente he tenido la oportunidad de reflexionar nuevamente sobre lo oportuno o conveniente que puede ser para un negocio vender a la administración, o no hacerlo. Porque no siempre es el momento, ni todos los contratos convienen.

Un caso en el que la persona en cuestión, cuando tuvo toda la información, pudo decidir lo que era más conveniente para su negocio en ese momento. Momento en el que quizá lo prudente es ir a por todas, y lo valiente seguir su camino.

En cualquier caso, la decisión debe ser informada, hay que prepararse para acreditar que cumples los requisitos, y también conocer el alcance de las obligaciones que se van a asumir.

La Ley de Contratos del Sector Público establece unos requisitos que cualquier negocio que quiera vender a la administración debe estar en situación de poder acreditar, incluso antes de plantearse presentar oferta para un contrato en particular.

En términos generales, cuestiones como la plena capacidad de obrar son automáticas y por ello irrelevantes, otras como el hecho de no estar incursos en prohibiciones para contratar no son frecuentes aunque se deben conocer.

Cuando se trata de un contrato en particular la ley igualmente establece algunos requisitos que la administración también necesita comprobar que cumples.

Cuestiones como que haya coherencia entre tu actividad declarada tanto a nivel jurídico como fiscal y el objeto del contrato en particular, o que estés en condiciones de acreditar la solvencia económica y la solvencia técnica son aspectos básicos que debes conocer y estar preparado para acreditar antes incluso de presentar la oferta.

Aunque no solo los aspectos legales deben ser ponderados, previstos y conocidos. Hay otras cuestiones a tener en cuenta antes de decidir participar en una licitación y aún de plantearte vender a la administración en general.

Se trata de prepararte para aportar las garantías, tener honestamente la capacidad para asumir los compromisos que se deriven de la ejecución del contrato, y contar con alguna ventaja competitiva que te permita encarar la oferta con alguna ventaja, por mínima que sea.

Por supuesto que existen más cuestiones, tanto requisitos legales como aspectos del mismo negocio, su organización, medios, antigüedad… Cuestiones que hay que conocer y acometer antes de plantearte vender a la administración, y que luego debes mantener. Así como cuestiones que tienen que ver con cada contrato en particular y que tienen origen tanto en la norma con en tu situación particular.

Porque “aunque el sol salga para todos”, “no todo el monte es orégano”. Hay que saber, saber hacer y saber estar. 

Hasta aquí el resumen.

Si te estas planteando participar en una licitación pública por primera vez, o incluso si ya vendes a la administración y todas las semanas se te presentan oportunidades, es importante conocer qué debes estar en condiciones de acreditar, que debes mantener controlado mientras vendes, y también distinguir cuando debes decir NO.

Y es que se habla mucho de las ventajas, oportunidades, facilidades (…), seguridad y transparencia de vender a la administración, de contratar con el sector público. Y sí, todo eso está muy bien, aunque lo cierto es que ni vender a la administración es para todo el mundo, ni todos los contratos te convienen.

Un caso real en el que un negocio dijo no a una licitación.

Recibo, he recibido y seguramente recibiré muchas consultas relacionadas con la conveniencia o la oportunidad de vender al sector público en general o de participar en una licitación en particular.

Lo que te voy a contar tiene origen en un caso reciente. Por mediación de un tercero en común una persona se puso en contacto conmigo para que le ayudara a participar en una licitación.

Algunos datos sobre la licitación en cuestión:

• Se trata de un contrato de servicios de formación y consultoría para emprendedores en el que había dos lotes, uno dedicado a la parte general de emprendeduría y otro dedicado a la emprendeduría en un ámbito muy específico, especializado en una actividad en concreto. 
• El contrato tiene una duración prevista de un año aunque se han previsto hasta cuatro prórrogas adicionales de un año. Lo que da al contrato una perspectiva a largo plazo muy interesante.
• El primer lote, el genérico pude reportar una facturación de 150.000€ en cinco años, por otro lado el lote dedicado a una especialidad suma una facturación de 90.000€ en los cinco años, a razón de unos 18.000€/año. Unas volúmenes que no deslumbran pero que para este tipo de contratos ya es interesante.
• El contrato es promovido por una sociedad pública dependiente de un ayuntamiento muy importante, las acciones formativas y de acompañamiento se llevan a cabo en una infraestructura municipal conocida y reconocida por el ecosistema emprendedor. Un buen escaparate , un lugar para ver y dejarse ver.
• El órgano de contratación no se ha puesto especialmente quisquilloso a la hora de establecer los requisitos de solvencia, más bien al contrario, son alcanzables y proporcionales. Se puede entrar.
• En lo que sí se pusieron un tanto quisquillosos fue con el contenido de las ofertas y los criterios de adjudicación, aunque nada reprochable ni que se salga de lo normal. Lo cierto es que a este respecto el órgano de contratación demostraba conocimiento de lo que compraba y también, quizá, el recuerdo de alguna mala experiencia en el pasado.
• Como sabían lo que querían el contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas era detallado y exigente.

Algunos datos sobre su negocio y situación:

• Al frente del negocio hay una persona con 10 años de experiencia en los trabajos que son objeto del contrato. De hecho el contrato le encaja perfectamente, además debe ser de los pocos negocios que tiene experiencia en ese lote 2 dedicado a la emprendeduría en un ámbito muy específico, especializado en una actividad en concreto. Había oportunidad. 
• Por otro lado, el negocio tiene un año de antigüedad, aunque a efectos de acreditar la solvencia pude comprobar que esto no supondría ningún problema, para el lote 2 se podía llegar a acreditar las solvencias. No era fácil, pero era factible.
• A este negocio, el contrato le iría muy bien por visibilidad y por facturación, además justo en el momento en el que esta persona está comenzando su andadura profesional en solitario. En fin, una gran oportunidad.

La cuestión es que aparentemente todo venía de cara, no había impedimentos, los criterios de adjudicación eran exigentes aunque eso más que una traba podía ser una oportunidad para una persona con esta experiencia.

La cuestión es que finalmente, cuando entramos en detalle, el contrato planteaba algunas exigencias que a priori esta persona, hoy por hoy, no tenía a su alcance satisfacer. Tuvo el sentimiento de que quizá estaba forzando un poco “la máquina” por querer optar al contrato, y por eso finalmente ganó la prudencia y no presentó oferta.

Hay un refrán que dice “Sé osado y serás afortunado”, y en muchas ocasiones una buena actitud y un cierto optimismo o arrojo son necesarios para hacer crecer un negocio o simplemente para sacarlo adelante. Es cierto.

Aunque por otro lado también hay que ser prudentes, no meterse en problemas o asumir obligaciones que en un momento dado puedan llegar a comprometer la supervivencia del negocio, más aún cuando este todavía no está consolidado. Es aplicar una de las máximas hipocráticas “Primun non nocere”, en español “Lo primero es no hacer daño”.

Lo interesante del caso es que a esta persona no le asustó especialmente la complicación administrativa o burocrática a la que tenía que hacer frente, aunque le fuera totalmente desconocida. Lo que le hizo reflexionar y decidir fue conocer con precisión el alcance de las obligaciones que iba a asumir si lograba la adjudicación del contrato y lo que tenía que proponer si quería tener opciones para lograr la adjudicación. 

Esa fue la cuestión, cuando avanzamos en el análisis y le ayude a advertir esas cuestiones que no son fácilmente identificables en los pliegos por quedar en cierto modo confundidas con otras no tan relevantes para ofertar o ejecutar el contrato, fue cuando tomó conciencia de la verdadera magnitud del compromiso y decidió dejarlo pasar. “No es para mí, ahora” dijo. Ganó la prudencia: “Lo primero es no hacerse daño”.

Y aunque pueda parecer que no es un final feliz, es un buen final ya que tanto si hubiese tomado la decisión de presentar oferta, como la que finalmente tomó, siempre hubiera acertado ya que, aparte las cuestiones a las que obliga la ley, lo más importante es proponer oferta con conocimiento, y también con la determinación y firmeza para mantenerla y llevarla a cabo.

Pero fíjate en la paradoja, justamente en este momento de su negocio lo prudente hubiera sido ir a por el contrato, hacerse con esa facturación y ese escaparate le hubieran dado alas. Aunque ha optado por lo valiente, no arriesgar más de lo necesario, seguir su camino y seguir invirtiendo en él. A veces prudente y valiente no son lo que parecen.

Por eso antes de participar en una licitación o de proponerse vender a la administración es importante conocer los requisitos que se deben cumplir, las cuestiones que hay que tener en cuenta, preparadas, y también tomar conciencia de las obligaciones que se asumen. 

Los requisitos que, en general, se deben cumplir para contratar con la administración.

La Ley de Contratos del Sector Público se ocupa de establecer los requisitos mínimos que se deben cumplir, y estar en condiciones de acreditar (que son dos cosas distintas), para poder acceder a la contratación pública en general y a un contrato público en particular.

Es lo que en la ley se denominan como condiciones de aptitud para contratar, cuestiones básicas que conviene comprobar que cumples y estás en condiciones de acreditar antes de plantearte vender a la administración, ya que llegado el momento la administración estará obligada a comprobarlo en cada contrato.

Contrariamente a lo que pueda parecer estas cuestiones no solo son especialmente relevantes cuando un negocio empieza o va a empezar a vender a la administración. En muchas ocasiones no tenerlas en cuenta, pasarlas por alto, o no mantenerlas vigentes, al día, pueden traerte un disgusto. Y es que a veces lo obvio, por obvio, se obvia o se olvida.

Por eso resulta conveniente repasarlas, para tenerlas presentes tanto si ya vendes como si te propones empezar a vender a la administración.

La plena capacidad de obrar.

En primer lugar la plena capacidad de obrar, una condición o requisito de carácter general que cumples prácticamente de forma automática, basta con tener un DNI o una empresa constituida e inscrita en el Registro Mercantil. Dos cuestiones sencillas que resulta fácil cumplir ya que ocurren naturalmente.

No estar incurso en prohibición de contratar.

La siguiente cuestión que señala la ley es el hecho de no estar incurso en alguna prohibición de contratar de las que se señalan en la misma ley. Las prohibiciones de contratar son una serie de situaciones, a cual más retorcida o rocambolesca, que te impiden contratar con la administración normalmente.

Estar al corriente de pagos con Hacienda y la Seguridad Social.

De entre todas las prohibiciones hay dos en las que puedes incurrir si tienes algún retraso con los cobros, o la tesorería del negocio se tensa:

• El hecho de no estar al corriente de tus obligaciones con Hacienda, con la Agencia Tributaria.
• O no estar al corriente de tus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social. 

Estar al corriente significa no tener deudas vencidas, se pueden hacer muchas cosas antes de que una deuda aparezca como vencida y te impida contratar normalmente.

Por ejemplo, si llega el día de pagar el IVA y has pedido un aplazamiento, hasta que este se conceda o no, la deuda no estará vencida. Y si se concede, tampoco. Pasa lo mismo con los fraccionamientos, puedes pedir pagar “a plazos” un impuesto y aunque debas el dinero la deuda no estará vencida.

La acreditación de estar al corriente con Hacienda y con la Seguridad Social te lo van a pedir en el momento de adjudicar el contrato y en muchos casos hasta en el momento de pagar la factura. 

Aunque esta cuestión seguro que llama tu atención por otros motivos y normalmente no tendrás que estar pendiente de ella.

Cuestiones relacionadas con el número de empleados de la empresa.

La Ley de Contratos del Sector Público contempla otras dos cuestiones como prohibición de contratar en las que puedes incurrir si en tu empresa hay muchos empleados. Son cuestiones de índole social o laboral.

Estas cuestiones, al igual que las de estar al corriente con Hacienda o la Seguridad Social, no son obligaciones que tengan origen en las normas que rigen la contratación pública, son obligaciones que todas las empresas tienen que cumplir contraten o no con la administración. Lo que la Ley de Contratos del Sector Público hace es obligar a la administración a asegurarse de que las empresas que le venden y a las que van a pagar facturas cumplen estos aspectos tan elementales. 

¿Te imaginas una empresa que no paga a Hacienda vendiendo a la administración? Pues estás son las situaciones que la ley trata de evitar, asegurándose de que los contratistas cumplen con los requisitos básicos y elementales que cualquier negocio cumple,si todo es normal.

Una de estas dos prohibiciones de índole social o laboral es la prohibición de contratar con la administración a las empresas de 50 o más trabajadores que no tengan al menos un 2% de trabajadores con alguna discapacidad. Una obligación que tiene origen en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y que cuando una empresa no la cumple deja de poder contratar con la administración.

La otra prohibición, que también aplica a las empresas de 50 o más trabajadores, es que está prohibido que contraten con la administración las empresas que no tengan un plan de igualdad. Y ojo porque esto es otra cosa que no se improvisa. El origen de esta obligación está en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.

Está claro que las empresas con 50 o más trabajadores lo tienen claro, el problema puede surgir cuando una empresa fluctúa entre ser “cabeza de ratón y cola de león”, cuando se acerca al promedio anual de 50 trabajadores contratados. En ese caso, cuidado. Hay que estar pendientes de estas cuestiones y no solo por sus implicaciones a la hora de vender a la administración, sino porque son obligaciones que igualmente hay que cumplir.

Los requisitos que se deben cumplir para contratar con la administración para un contrato en particular.

Para cada contrato en particular, para cada caso concreto, la Ley de Contratos del Sector Público ha previsto unas circunstancias o aspectos que las administraciones deben comprobar antes de adjudicar un contrato a una empresa o un profesional.

Dedicarte a lo que quieres vender.

Puede sonar extraño, pero una de las primeras cosas que la administración va a comprobar es que te dedicas a aquello para lo que estás presentado oferta. A ti te puede parecer obvio, a quién no te conoce no tanto. 

Por ejemplo, si te dedicas a prestar servicios de creación y mantenimiento de jardines el objeto social de tu empresa será ese y además estarás dado de alta en el IAE (Impuesto sobre Actividades Económicas) con esa actividad. Tan sencillo como eso.

Lo que hará la administración en cada caso es comprobar la concordancia entre lo que el contrato requiere y las actividades que constan tanto en tu objeto social como en el IAE.

Es importante tener esta cuestión en cuenta cuando se empieza a vender a la administración ya que el hecho de que existan diferencias entre lo que está escrito y lo que se vende es muy habitual en empresas con una cierta antigüedad, ya que para el tráfico normal entre privados esta cuestión no es tenida en cuenta y nunca supone un problema.

Por otro lado para quienes ya venden a la administración esta es una cuestión que debe tenerse en cuenta ya que por la misma evolución de las necesidades del mercado o de los productos o servicios que la empresa vende es normal que lo que se dice en el objeto social y el IAE se vaya “quedando pequeño” respecto de lo que la empresa es capaz de vender.

Tener solvencia económica y solvencia técnica.

Cada contrato, en función de su importe y finalidad, tiene unos requisitos de solvencia económica y solvencia técnica que las empresas o profesionales que quieran optar a llevarlo a cabo tendrán que acreditar, y que la administración tendrá que comprobar.

No es lo mismo hacerse cargo del mantenimiento de un parque con una superficie equivalente a 10 campos de fútbol, que de las 40 rotondas de una ciudad. En cada caso las empresas que pretendan optar al contrato tendrán que demostrar tener una experiencia, medios y facturación acordes y proporcionales al contrato en cuestión.

A escala doméstica: no es lo mismo reformar la cocina de tu casa que construir una casa nueva. Antes de contratar a quién se ocupará de uno u otro trabajo te querrás asegurar de que tiene capacidad y experiencia suficiente para hacerlo. Que no le viene grande.

Por eso y para cada contrato la administración establece unos requisitos de solvencia económica y solvencia técnica acordes y proporcionales a aquello que está contratando y que comprueba siempre antes de adjudicar el contrato.

Por eso recabar y tener a mano tanto las evidencias que permitan acreditar las solvencias como mantener un inventario de estas es primordial antes incluso de plantearse presentar oferta para una licitación. {hablemos ahora de}

Otras cuestiones que es importante considerar antes de vender a la administración.

Antes de plantearte vender a la administración hay algunas cuestiones básicas que te conviene tener en cuenta y tener resueltas. De nuevo son cuestiones que cobran mayor relevancia cuando empiezas a vender a la administración pero que no se debe dejar de tener presentes cuando ya estás contratando con cierta regularidad.

Estar preparados para aportar las garantías.

Cuando vas a alquilar un inmueble te piden una fianza, ya sabes, por eso de que devuelvas el inmueble tal y como lo recibiste. Pues cuando te van a adjudicar un contrato público también te piden una fianza, una garantía que sirva para compensar los incumplimientos, el mal cumplimiento, o hasta los daños y perjuicios que puedas causar. 

La garantía que te pedirán es de un 5% sobre el precio que hayas ofertado, sin el IVA. La cuestión es que en un momento dado, en caso de necesidad, puedes aportar la garantía haciendo una transferencia, aunque como el mejor sitio para tu dinero es tu bolsillo, lo normal es que gestiones la forma de aportarla de otra manera.

Si estás empezando a vender a la administración y vas a presentar oferta para un contrato de poca entidad (poco dinero) con un plazo de ejecución corto (meses o semanas) y plazo de garantía razonable (en torno a un año) te puedes plantear hacer el depósito de la garantía con dinero. 

Aunque si el contrato empieza a tener cierta entidad y además te planteas continuar vendiendo a la administración, te conviene gestionar una línea de avales o un seguro de caución que evite tener que depositar cantidades en metálico. 

Esto de nuevo es algo que no se improvisa, para lo que existen distintas alternativas en función de tu situación y necesidades, y que por tanto se debe gestionar con suficiente antelación.

Si ya estás contratando es todavía más importante tener esta cuestión controlada, cuando abres una línea de avales o de seguros de caución hay que controlar tanto el saldo disponible como los vencimientos de las garantías para reclamar la devolución a su vencimiento.  

Las siguientes cuestiones que se señalan no tienen origen en la ley, pero son igualmente importantes para decidir vender a la administración en general y optar a un contrato en particular.

Tener capacidad para asumir los compromisos con normalidad.

Como en el caso que te comentaba al principio, puedes estar ante un contrato que se ajusta perfectamente a tus conocimientos, experiencia y actividad. Un contrato que además puede suponer una fuente de ingresos segura que contribuye al mantenimiento de tu negocio. Un contrato que te da una visibilidad, experiencia y prestigio que de otro modo puede costar mucho llegar a adquirir.

En un caso así, es normal que se nuble la razón y que se antepongan todas esas cuestiones en cierto modo subjetivas y hasta emocionales, a aspectos tan elementales como es el hecho de no “estirar el brazo más que la manga”, no tratar de alcanzar algo que está fuera del alcance.

Lo prudente es asumir compromisos proporcionales al tamaño de la organización y medios de los que se dispone. Ya sabes que en un contrato público hay garantías, y que ante un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento del contrato la administración está obligada a actuar y aplicar las penalizaciones que se hayan previsto en el pliego de la licitación y en la misma ley.

Aunque en ocasiones también hay que ser valientes, cada situación requiere su análisis y tras sopesar ganancias y riesgos algunas veces hay que actuar con valentía y otras dejar pasar. Es eso de “saber nadar y guardar la ropa”.

El análisis de las circunstancias que se den a cada momento y para cada contrato aconsejarán ser más valientes que prudentes. En el caso que citaba al principio ganó la prudencia, aunque tenía las mismas posibilidades de ganar la valentía. 

En cualquier caso, como esto va de personas y somos las personas las que debemos lidiar con las circunstancias que se deriven de la decisión, la decisión final dependerá del temperamento o carácter de quién decide, con los límites y reglas, claro está, que impone la ley. Que en este caso querer no siempre es poder. 

Ser competitivos.

Precisamente participar en licitaciones te hace más competitivo porque te comparas con los demás en igualdad de condiciones, con unas reglas prefijadas y unos resultados transparentes, conocidos por todos. Presentas tu oferta y como mínimo obtienes información objetiva.

Aunque hay que saber escoger las batallas, estar a todo es como no estar a nada. Se trata de escoger las licitaciones para las que tengas alguna ventaja competitiva que te acerque a la adjudicación del contrato. 

Analizando el contrato detectarás aspectos como la ubicación o proximidad, la disponibilidad, contar con unos gastos fijos o de estructura reducidos, tus proveedores o subcontratistas, en definitiva se trata de identificar en el contrato alguna o algunas cuestiones que puedan producir alguna diferencia.

Por ejemplo, si te dedicas a la creación y mantenimiento de jardines y tu ámbito de actuación es provincial quizá presentar oferta para un contrato en otra provincia añada algunos costes, aunque puedes hacer valer como ventaja el hecho de disponer de una determinada maquinaria que estaría parado o que ya tengas amortizado. 

Identificar y tener una ventaja competitiva no garantiza nada, desde luego, aunque si la encuentras y la haces valer te da más oportunidades para lograr la adjudicación.

Otros aspectos a tener en cuenta y el mantenimiento de las condiciones.

Además de estas cuestiones básicas existen otras no tan básicas e igual de importantes que enseño en mi formación para vender a la administración, donde te explico cómo decidir participar en una licitación a través de una serie de “preguntas asesinas”. Una pauta para decidir de forma objetiva, con claridad y en menos de 15 minutos si un contrato te conviene.

En la misma formación te explico cómo prepararte para vender a la administración, y cómo mantener esas condiciones vigentes con el paso del tiempo.

Este texto es una transcripción del episodio nº 186 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.