188. Clickbait en la Contratación Pública.

Transcripción:

Resumen en 374 palabras, 2 minutos de lectura.

Las leyes en general no son capaces, ni pueden pretender, regular todas las situaciones a las que la realidad les llega a someter. Y es que la realidad es compleja, cambiante, por eso y porque siempre hay quién está dispuesto a retorcerla, las leyes no pueden prever todas las situaciones que se pueden dar en su aplicación.

La Ley de Contratos del Sector Público no es una excepción, y resulta frecuente que haya casos y casuísticas que requieran de una interpretación particular. En primera instancia interpretan las mesas de contratación y los funcionarios del órgano de contratación, luego vienen los tribunales, los jueces.

Los contratistas, al igual que cualquier persona, estamos expuestos al sesgo de confirmación, un sesgo cognitivo que nos lleva a buscar información que ayude a nuestros intereses, que confirme nuestras creencias existentes y que ignoré o descarte información que las contradiga.

Por eso es importante que los contratistas seamos conscientes de este sesgo y que nos esforcemos por ser concienzudos y objetivos al analizar información. Hay que indagar, reflexionar y concluir desde la razón, sin pasión, sin afectación, manteniendo siempre un alto grado de escepticismo y prudencia.

Aún creyendo tener la certeza de que la razón está de nuestra parte, aún contando con resoluciones, sentencias e informes de juntas consultivas, es importante tener siempre presente que cada caso es cada caso, que generalizar y tomar la parte por el todo es peligroso. Y sobre todo, que las cosas no dependen de lo que nosotros opinemos o entendamos, dependen de lo que en primera instancia entienda o considere la mesa o el órgano de contratación.

Casos recientes como el de la acumulación de solvencias en una UTE o las particularidades de la integración de solvencia por medio de terceros pueden llevar a equívocos que se saldan con pérdidas, sinsabores, y hasta mayores costes para los mas contumaces.

Y es que un contratista no está en la contratación pública para tener la razón y enzarzarse en cruzadas y pleitos con la administración, está para facturar. Por eso lo práctico e inteligente es actuar desde el posibilismo, la evitación del problema y aún de la más mínima fricción, ser consciente de los sesgos de confirmación y de control, y por supuesto informarse y asesorarse. 

Hasta aquí el resumen.

En muchas ocasiones una búsqueda en internet, el artículo de un blog, lo que cuento en este podcast, o hasta una lectura e interpretación de lo que se dice en la misma ley puede abrir un hueco, dar una oportunidad, o crear una condición que de otro modo no tendrías. Descubres algo, encaja con tu necesidad, te conviene, lo das por bueno y decides utilizarlo. 

Es peligroso. Por eso es importante conocer los límites, advertir las trampas, sujetar las “ganas de creer” y someter siempre las cuestiones o impresiones que se puedan tener a otras personas que no estén contaminadas por un interés o afán especial en el asunto de que se trate. 

La Ley de Contratos del Sector Público, una ley completa pero no total

La Ley de Contratos del Sector Público es una ley extensa que trata de regular y resolver las formas, límites y situaciones en las que se debe preparar, adjudicar y ejecutar un contrato público. Una ley que cuenta con una larga historia y una referencia obligada, la Directiva Comunitaria 2014/24/UE, sobre contratación pública; una ley potente, rotunda, que recoge experiencias pasadas y también las directrices europeas sobre el asunto.

Aún así y pese a todo ello la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público  tiene los límites de cualquier ley: no es omnicomprensiva, no es capaz de regular todas las situaciones que pueden darse en la realidad. La realidad es compleja y cambiante, y es imposible prever todas las posibles situaciones que pueden ocurrir.

Del mismo modo, es inevitable que existan situaciones que no estén reguladas expresa o perfectamente por la ley, o que ante según qué situaciones la ley responda con una regulación incompleta o inexacta al caso concreto. Las leyes son instrumentos imperfectos que tratan de regular la realidad de la mejor manera posible, pero no pueden ser perfectas.

Sobre la interpretación de la doctrina y las leyes sobre la contratación pública.

Cuando contratas con la administración es habitual que con cierta frecuencia se den situaciones a las que la ley no responde con precisión o exactitud. En esos casos son las personas que conforman las mesas de contratación, los mismos órganos de contratación, quienes interpretan la ley y aplican la solución o medida que consideren que viene más al caso. 

Dependiendo de la situación en concreto y de la persona podemos encontrar diferentes formas de abordar las situaciones y resolverlas:

• Basándose en la experiencia, porque basta, porque es una cuestión que se da por sabida y entendida.
• Combinando el saber y la experiencia con la consulta a la doctrina más reciente y los casos más iguales o asimilables al que se presente.

Sin duda, la que más se aproxima a ser más justa y a que el órgano o mesa de contratación tengan una actuación más equilibrada es la segunda opción: saber + experiencia + consulta o estudio de casos similares. Lo que ocurre es que en muchas ocasiones no hay tiempo para tanto, o se considera que la situación no lo merece.

Aunque por su particular naturaleza la contratación pública es un ámbito vivo, muy dinámico, en el que no dejan de presentarse nuevas situaciones, casos parecidos pero no iguales, situaciones singulares que obligan a pensar, repensar y de nuevo interpretar tanto lo que dice la ley como la Directiva Comunitaria de la que emana.  

Interpretar la Ley de Contratos del Sector Público y la doctrina

La cuestión es que ser contratista es no dar nunca nada por perdido, tratar de entender y hasta de retorcer. Resultando que es tan legítimo como habitual que ante un acto o decisión de un órgano o mesa de contratación los contratistas busquemos información, queramos comprender, queramos luchar y defender nuestro interés.

Vivimos buenos tiempos y en un buen sitio, tenemos un acceso casi ilimitado a la información. De hecho hoy la confusión no surge de la escasez, surge de la abundancia de información, referencias, artículos sesudos, libros, ¡y hasta podcast sobre contratación pública!

Y en muchas ocasiones, en esa búsqueda de saber para comprender pero sobre todo para pasar a la acción y luchar por nuestros intereses nos quedamos con lo que más conviene o se acerca a dar respuesta a nuestro caso, la opción interpretación de la ley, o caso que resulta más cómoda o afín a nuestra situación o necesidad. 

Se le conoce como sesgo de confirmación, un sesgo cognitivo que nos lleva a buscar información que confirme nuestras creencias existentes, y a ignorar o descartar información que las contradiga. Un sesgo que puede llevarnos a aceptar opiniones que son cómodas o adecuadas para nuestra necesidad en ese momento, aunque no sean correctas.

Dicho de otra forma: “cuando tengo un martillo solo veo clavos”. 

La cuestión es que estamos bien informados y hasta formados, aunque la contratación pública es dinámica y por eso la base de conocimiento, la doctrina, evoluciona, se adapta a las nuevas y cada vez más complejas circunstancias que se presentan. Eso, y que cada caso, es cada caso. De ahí la importancia de indagar, reflexionar y concluir desde la razón, sin pasión, sin afectación, manteniendo siempre un alto grado de escepticismo y prudencia.

Los integrantes de una UTE no deben acreditar un mínimo de solvencia, ¿o sí?

En abril de este año 2023 el titular era este: “Para acreditar la solvencia técnica en una UTE (Unión Temporal de Empresas) ya no es necesario que se justifique que cada uno de sus integrantes dispone de un mínimo de solvencia.”

O lo que es lo mismo, que dos empresas, una sin solvencia y otra con toda la solvencia, al unirse en una UTE y por efecto de la acumulación de las solvencias, tiene como consecuencia que la UTE pueda acreditar la solvencia técnica aunque una de las empresas no tenga ni rastro de solvencia técnica para el contrato en cuestión, nada, cero.

Cuando hasta este momento, lo normal, lo que se da por entendido, y lo que debes seguir tomando como referencia a efectos prácticos, es que: para sumar solvencias en una UTE, o para integrar la solvencia por medio de un tercero (sin necesidad de que haya UTE), las empresas tienen que disponer de un mínimo de solvencia sobre la que acumular, sumar la solvencia de la otra. 

Dicho de otra forma, si para un contrato se requiere acreditar haber ejecutado trabajos de igual o similar naturaleza a los del objeto del contrato por un importe de 50.000 €; si vas a formar una UTE con otra empresa o pretendes que otra empresa te “preste”, integre, su solvencia con la tuya; es necesario que tú tengas la posibilidad de acreditar haber realizado trabajos de ese tipo por al menos 1-2-5.000 €. 

Lo prudente es seguir tomando como referencia práctica el hecho de contar con un mínimo de solvencia técnica porque de nada te servirá tener la razón y conocer la última doctrina sobre el asunto si la mesa de contratación tiene una opinión distinta o no está tan “puesta” en el asunto como tú. Y es que, no es cuestión de que ante la exclusión de un procedimiento de adjudicación (que te echen) por no acreditar la solvencia técnica tomando en cuenta esta premisa te veas en la obligación de recurrir, o ir al juzgado, cosas que no salen gratis ni en según qué casos tienen la garantía de revertir un acuerdo de exclusión cuando lo necesitas.

Sentencias, y referencias a otras sentencias que allanan el camino para acreditar solvencias cuando no se tiene solvencia.

Volviendo al asunto del “titular”, resulta que en abril de 2023 hubo una sentencia de la Audiencia Nacional que anulaba una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de enero de 2021 en la que se confirmó la anulación de una adjudicación por entender que todos los miembros de la UTE adjudicataria tenían que acreditar un mínimo de solvencia técnica.

Es decir que en 2021 habían excluido a una UTE por que alguno de sus miembros no tenía nada de solvencia técnica, que la UTE recurrió, y que finalmente la Audiencia Nacional, más de dos años después, les dio la razón.

¿Qué pasó, cambió la audiencia nacional el paradigma sobre el asunto? No lo cambió porque no puede y porque ya el Tribunal Supremo en una sentencia del mismo año 2021 se pronunció en ese sentido. 

Lo que el Tribunal Supremo dice sobre la suma de solvencias en una UTE.

¿Sobre qué se pronuncia el Tribunal Supremo?: 

El Tribunal trata un caso en el que una UTE que había ganado una licitación es finalmente excluida por el recurso de otra empresa. La otra empresa argumentó que una de las integrantes de la UTE no tenía la más mínima experiencia en los trabajos objeto del contrato y que esa total carencia de experiencia no podía suplirse con la del otro integrante de la UTE.

Antes de llegar al Tribunal Supremo:

• El órgano de contratación consideró en todo momento y hasta el final que la UTE debía ser adjudicataria del contrato, y que la cuestión de la solvencia no lo impedía.
• La otra empresa planteó un recurso especial en materia de contratación, que fue desestimado, y por tanto fue favorable a la UTE y la tesis del órgano de contratación, que siguió siendo adjudicataria.
• Aunque después de ese recurso la empresa que recurría llegó al Juzgado de lo Contencioso Administrativo, y ahí sí consiguió que sus pretensiones fueran consideradas, ya que el juzgado de lo contencioso consideró que la UTE sí debía ser excluida. 
• La cosa no acabó aquí, la UTE excluida recurrió y llegó al Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Quién nuevamente y alineándose con lo que dijo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo consideró que la UTE debía ser excluida y que la empresa que recurría debía ser finalmente la adjudicataria del contrato.
• En una última vuelta de tuerca y como final de camino el asunto llegó al Tribunal Supremo, que finalmente dió la razón a la empresa inicialmente adjudicataria y al órgano de contratación. 

Este proceloso camino, esta suerte de yincana judicial que tanto trabajo dió a abogados y procuradores, se recorrió en nada menos que 10 años. 

El razonamiento (resumido) del Tribunal Supremo es que: 

• Si en un procedimiento de adjudicación hay una Unión Temporal de Empresas, basta con que uno de los integrantes de ésta cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros.
• Que sobre el asunto (ojo con esto) particular que se está juzgando, no se advierte ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades. Atención porque está haciendo referencia al caso concreto.
• Que, en definitiva, el Tribunal Supremo considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a esa licitación en concreto, al asunto en concreto que se le plantea, resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública.

Conclusiones y recomendaciones prácticas para sumar solvencias en UTE’s (Uniones Temporales de Empresas).

Se puede concluir que: depende. Y que por eso, lo más seguro en caso de querer formar una UTE o integrar la solvencia es, siempre, tener algo que sumar, aunque sea poco, aunque sea lo mínimo, pero siempre tener algo que sumar.

Porque de entrada lo más práctico no es demostrar que tienes la razón, es ponérselo fácil a la administración, trabajar desde el posibilismo, actuar con prudencia, asegurar. Por muchas resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, y hasta del mismísimo Tribunal Supremo, de nada te sirve tener la razón si la mesa de contratación no te la da cuando la necesitas.

No estamos en absoluto ante una cuestión de inseguridad jurídica, de arbitrariedad por parte de los órganos de contratación, o de falta de actualización o desconocimiento de los funcionarios. Lo que debemos considerar es que cada caso es cada caso, y que la forma más prudente de abordar este tipo de asuntos es siempre la más garantista, desfavorable, o conservadora. Por eso, harás bien preguntando al órgano de contratación, buscando asesoramiento, o directamente planteando la opción más segura.

Integración de solvencia con medios externos. 

¿Y qué pasa cuando se trata de integrar la solvencia con medios externos? Una situación distinta a la de sumar o acumular las solvencias en una UTE.

Ley de Contratos del Sector Público e integración de solvencia.

En este caso la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 75, permite integrar la solvencia -tanto económica como técnica- con medios externos. Aunque en la ley no se deja clara la cuestión sobre si la empresa que recibe o integra la solvencia de otra debe contar con un mínimo de solvencia.

Doctrina de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales respecto de la integración de solvencia y la disposición de un mínimo de solvencia para poder integrarla.

A este respecto, y aunque en texto de la Ley de Contratos del Sector Público no se haga referencia a esta cuestión la doctrina, distintas e incluso frecuentes resoluciones de Tribunales, dan por sentado que:

• Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, integrar no es más que completar un todo con la parte que falta.
• La solvencia puede ser integrada o completada con los medios de un tercero, pero no sustituida. Es decir que otro no puede llegar a aportar el 100% de la solvencia, que algo has de tener.

Por citar algunas, hasta tres resoluciones recientes de tres Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales distintos coinciden en este interpretación:

• En diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su resolución 528/2021.
• En abril de 2023, el Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid, en su resolución 148/2023.
• En octubre de 2023, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución nº 1411/2023. 

Titulares de resoluciones de Tribunales y confusión.

Aunque de nuevo en la búsqueda de resoluciones que apuntalen un planteamiento en concreto, como este de la integración de la solvencia, siempre encontraremos algo que se acomodé a los intereses particulares que tengamos en un momento dado. 

De muestra un botón, concretamente la reciente resolución 1300/2023, de octubre de 2023, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuyo titular es: “Se sienta claramente la postura del Tribunal, favorable a permitir que los licitadores acrediten su solvencia acudiendo íntegramente a medios externos. No hay limitación alguna en la LCSP, ni en la normativa comunitaria. Superación de la anterior doctrina de que hacía falta un mínimo de medios propios para acreditar la solvencia.”

¿Pero qué me estás diciendo? ¿Cómo puede ser que me digas una cosa y a renglón seguido la contraria?

Como a estas alturas ya vas sobre aviso, de entrada, desconfías. 

Porque ya te adelanto que, si el sesgo de confirmación te lo permite y dedicas el tiempo necesario a leer las nueve páginas de la resolución que da origen a semejante titular, te quedará claro que eso aplica a un determinado y concreto caso en particular y que para nada constituye una regla general, cambia el paradigma y ni mucho menos sienta una nueva doctrina. Cuidado.

Clasificación como contratistas e integración de solvencia por medios externos.

Lo que parece que sigue quedando claro, doctrina pacífica, lo llaman, es la cuestión de integración de la solvencia técnica cuando para el contrato en cuestión se requiera acreditar una determinada clasificación como contratista del estado. 

Recuerda que la clasificación como contratista si bien es interesante y en algunos casos conveniente, solo es obligatoria para ejecutar obras, exclusivamente obras, de un importe igual o mayor a 500.000€

La cuestión es que en este caso el artículo 77.1.a) de la Ley de Contratos del Sector Público no deja lugar a dudas al establecer que: “Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras….” 

Osea que el punto de partida es, siempre, que la empresa esté clasificada. Otra cuestión será que la clasificación que la empresa tenga sea la suficiente para atender el requisito establecido en una licitación en concreto, en ese caso tal y como prevé el artículo 75 de la  Ley 9/2017 LCSP, la empresa podrá integrar la solvencia, la clasificación, de un tercero para llegar a acreditar el requisito de solvencia que se requiera. 

Recomendaciones prácticas al interpretar resoluciones, sentencias o informes de juntas consultivas.

Por todo lo anteriormente escrito es importante leer los titulares como lo que son, titulares, resúmenes que intentan condensar en pocas palabras miles de palabras.

La lectura de un titular de interés no debe dar lugar más que a tomar la decisión de leer con atención y procurar entender el contenido del documento que le da origen.

Por otro lado, la primera y más importante premisa que se debe considerar es que, cada caso, es cada caso y resuelve una situación particular. Es normal tender a generalizar, a acomodar a nuestro interés o propósito todo aquello que nos sirva; algo tan normal como peligroso.

Partir de premisas erróneas, empoderarse con titulares y lecturas en diagonal de documentos densos, tomar la parte por el todo, olvidar que cada caso es cada caso, puede llevar a caer en otro sesgo cognitivo, el sesgo de control, que conduce a tomar riesgos innecesarios o a pasar por alto peligros potenciales.

Por eso, harás bien leyendo con tiempo y atención, tratando siempre de entender y profundizar; por supuesto preguntando al órgano de contratación antes de actuar; sin duda alguna, buscando asesoramiento; o directamente, optando por partir de la premisa más desfavorable o que puedas considerar como más conservadora o segura.

He visto de todo, a muchos contratistas dándoselas de enterados, dando cosas por supuesto en base a suposiciones y lecturas parciales, en base a titulares jugosos. En esto de la contratación pública pasa como en todo, cuanto más profundizas, más dudas, cuanto más aprendes, más sabes que no sabes.

Este texto es una transcripción del episodio nº 188 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.