197. Ante el vicio de pedir, la virtud de recurrir.

Transcripción:

Resumen en 108 palabras, menos de 1 minuto de lectura.

Cuando veas un requisito de solvencia desmedido, desproporcionado, o que huele a interesado: no te calles. Indaga. Busca la motivación, comprueba si es suficiente y si el contrato te permite acceder al recurso especial en materia de contratación, plantéate interponer un recurso.

Dejo el enlace a la resolución comentada en luisgracia.es/197 y en las notas del programa.

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos,  Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … Ante la duda,  busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

Hay ocasiones en las que los requisitos de solvencia suponen una traba, un impedimento insalvable para acceder a un contrato público. En ocasiones están justificados y no solo formalmente, a veces son caprichosos, y en otros casos son capciosos. 

En todos los casos es importante saber cómo actuar y qué posibilidades reales tienes de corregir la exigencia desmedida o de eliminar la traba, a veces artificiosa, que tiene un determinado requisito de solvencia.

La resolución que te comento hoy da algunas pistas sobre qué se puede hacer si se te presenta un caso así.

Antes de sumergirnos en el tema, es importante recordar que las decisiones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales se aplican a situaciones específicas y concretas relacionadas con licitaciones individuales.

Aunque estos tribunales suelen ser consistentes y no se contradicen en sus fallos, es importante entender que sus decisiones sólo son vinculantes para las partes involucradas en cada caso particular.

Así, mientras que un fallo de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales puede servir como una guía valiosa y merece ser considerado seriamente, no se debe confundir con jurisprudencia o, mucho menos, con ley.

Por lo tanto, en situaciones de incertidumbre o duda, en lugar de interpretar por cuenta propia, es aconsejable buscar asesoramiento profesional.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre requisitos de solvencia excesivos y sin justificación en el expediente.

Tenemos la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 1623/2023 del mes de diciembre de 2023. 

El contrato que suscita la controversia es el del servicio para hacerse cargo del centro de atención al cliente del SAREB o Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. 

Como seguramente recordarás SAREB se creó en 2012 como parte del proceso de reestructuración del sector financiero español y se ha venido encargando de gestionar y vender los inmuebles que le fueron transferidos por parte de las entidades financieras que recibieron ayudas públicas del Estado en aquellos años. 

La SAREB es una sociedad con capital público y privado. El Estado español es el accionista mayoritario, con una participación del 51%, y ya solo por esto hubo una controversia importante ya que, de entrada, el Tribunal tuvo que entrar a aclarar si era competente o no para resolver el recurso ya que desde la misma SAREB se argumentaba que pese a pertenecer al sector público no erán un poder adjudicador y por tanto el tribunal no era competente para resolver la cuestión. 

Traducido y ultra-resumido: Que según y como, y especialmente para este caso concreto, la gente de SAREB considera que hay partes de la Ley de Contratos del Sector Público que no se les aplican. 

Y lo cierto es que han puesto bastante empeño en escapar del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y enviar al licitador a reclamar por otro cauce.

La cuestión es que, sea como fuere, el contrato para coger el teléfono en SAREB tenía un valor estimado que superaba por poco los 600.000 € y una duración de 2 años. Contrato que por supuesto y junto con todos los contratos de SAREB fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, como corresponde a cualquier entidad perteneciente al sector público.

Interpone el recurso una empresa del ramo objeto del contrato impugnando una cláusula de los pliegos de este por una cuestión que resulta más frecuente de lo que querríamos y que a más de uno sonará.

La SAREB es considerada sector público, PANAP, a efectos de la Ley de Contratos del Sector Público.

Hay que decir que el Tribunal dedica unas 17 páginas de su resolución a razonar con acierto y precisión que la SAREB, contrariamente a lo que ella misma opone, sí es una entidad perteneciente al sector público a la que alcanza la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público y para la que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resulta competente para atender el recurso en cuestión.

Requisitos de solvencia técnica injustificadamente demasiado específicos.

El asunto motivo de la controversia, el que ha dado origen al recurso, está en relación con el requisito de solvencia técnica que se establece en el documento que hace la vez de Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato, que textualmente es:

“Será necesario que en los 3 últimos años haya dado servicio de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato por un importe medio anual de 300.000 euros a dos clientes del sector Real Estate.”

Tomándolo por partes;

• “… en los 3 últimos años…”: es el periodo de tiempo habitual que se establece en el artículo 90 de la Ley de Contratos del Sector Público. 
• “… por un importe medio anual de 300.000 euros…”: que resulta proporcionado al importe del contrato, cuyo presupuesto base de licitación es de 306.080 €.
• “… a dos clientes del sector Real Estate …”: Aquí chirría. ¿Cómo, por qué, qué tiene de especial?, además no solo a un cliente, sino a dos. Por cierto el (innecesario) anglicismo “Real Estate” hace referencia a la actividad de comprar, vender, alquilar o gestionar propiedades inmobiliarias.

La empresa que recurre considera que esta exigencia de experiencia previa en el “sector Real Estate” restringe drásticamente la competencia además de no observar los principios de libre competencia, no discriminación, igualdad de trato y, atención, proporcionalidad. 

Por otro lado, la cuestión no ha sido mínimamente motivada en el pliego, en ningún momento se desarrolla y justifica mínimamente la necesidad o conveniencia de que la empresa que haya de hacerse cargo del contrato haya prestado servicios de está índole a “a dos clientes del sector Real Estate”. 

No le falta razón a la empresa que recurre, este requisito es desproporcionado además de carente de motivación. Dicho de otra forma: que no hay ni fondo ni forma.

Para considerar la cuestión es necesario atender en detalle al alcance o definición del objeto del contrato, que sin entrar a analizar el Pliego de Prescripciones Técnicas y (textualmente) según el documento en el que se establecen las condiciones de contratación, es:

“El objetivo principal del Servicio es asumir la gestión de Atención al Público, Clientes, Organismos oficiales o Entidades que tengan la necesidad de ponerse en contacto con Sareb para todo tipo de cuestiones de manera centralizada con integración de los distintos tipos de canales de comunicación (llamada, carta, correo electrónico y formulario web) según prioridades previamente definidas, garantizando unos niveles de servicio adecuados que alcancen la eficiencia y calidad requerida por Sareb. La necesidad del contrato se debe a contratar una empresa especializada con recursos especializados, dado que no podemos satisfacer el servicio requerido con nuestros propios recursos y falta de medios necesarios.”

Bajo mi punto de vista en SAREB ha habido Navaja de Hanlon (prefiero pensar que ha sido eso). Yo veo el contrato, veo el caso y pienso:

• Que para atender llamadas o comunicaciones de personas interesándose por un terreno, una vivienda, o un local comercial no hace falta una experiencia específica en el tema inmobiliario (ellos lo llaman Real Estate) para saber a quién hay que derivar una llamada, formulario web, o mensaje de paloma mensajera. 
• Que el hecho de que una empresa tenga experiencia en este ámbito no significa que los empleados que destaque para la ejecución de este contrato la tengan ni tampoco, atención, que les pueda formar debidamente para este cometido.
• Por que esa es otra, en cualquier caso habrá que formar al personal para que deriven las llamadas o comunicaciones al departamento de SAREB que corresponda en función del tipo de activo inmobiliario de que se trate, o de si es una cuestión puramente administrativa. Tan sencillo como: “locales comerciales, naves industriales e inmuebles distintos de vivienda a la extensión 135”, “solares de cualquier tipo: rústicos, urbanos consolidados, de uso industrial, a la extensión 143”,… y así sucesivamente, sin más. No vas a impartir una formación sobre la forma de distinguir un suelo urbano consolidado del que pertenece a un área de planeamiento no desarrollado, ya que eso en muchos casos no lo sabe ni el que llama o contacta interesándose por el asunto. 
• Total, que sea como fuere, lo único que hace falta es dedicar un tiempo a formar e informar a las personas sobre cómo funciona la SAREB, qué nombre ponen a las cosas y a qué departamentos o personas les corresponde atender según qué tipo de comunicaciones. Y poniendo alguien al frente con dos dedos de frente en dos meses tienes un equipo ajustado como si llevase cinco años atendiendo llamadas.

Mi razonamiento es este, pero esto que vale para nosotros y para los de SAREB puede no ser suficiente para un tribunal. No es habitual que un tribunal entre a valorar argumentos como los que te acabo de presentar porque en los tribunales solo saben de lo que saben y por eso se ciñen a juzgar aquello que conocen bien. Hay que tener esto en cuenta, sin perjuicio de que en un momento dado hacer determinados razonamientos (bien planteados) tenga su utilidad.

Por eso la empresa, en su recurso, alega que para acreditar la solvencia técnica debería bastar con acreditar la similitud entre los servicios prestados por esta y el servicio del contrato en cuestión sin atender al sector o actividad en el que se hayan prestado. Dicho de otra forma: que con haber realizado servicios de este tipo, basta.

Consideraciones del tribunal respecto del requisito de solvencia desproporcionado.

El tribunal en primer lugar examina el Pliego de Prescripciones Técnicas y se encuentra con que no hay ni una sola mención a esto del sector “Real Estate”, ni tampoco se expresa o razona que las prestaciones del contrato estén vinculadas a este sector. Es decir, no se señala que exista algo de particular.

De hecho, el Pliego de Prescripciones Técnicas (tal y como le corresponde) establece con bastante precisión de qué forma las comunicaciones se deberán gestionar y qué aspectos o requisitos deberá cuidarse la empresa contratista.

Osea que, en el Pliego de Prescripciones Técnicas no hay nada de particular en referencia a cualquier especialización, peculiaridad del servicio o aspecto de este que haga referencia a la actividad inmobiliaria de la empresa y que por lo que sea deba ser considerada.

No queda ahí la cosa, el tribunal se va a consultar el informe de necesidad y motivación del contrato sin encontrar tampoco ahí ninguna referencia, justificación o desarrollo que de algún modo venga a aconsejar que el requisito de solvencia exigido resulte necesario y proporcionado para el contrato en cuestión.

Leyendo “los papeles” el tribunal coincide con lo que dice la empresa recurrente: el requisito de solvencia no está justificado ni motivado en el expediente. En ninguno de los documentos se fundamenta, ni tan siquiera mínimamente, la exigencia de haber prestado este servicio “a dos clientes del sector Real Estate”.

Por tanto asunto zanjado, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales estima el recurso y anula la cláusula del Pliego de Cláusulas Administrativas relacionada con el requisito de solvencia técnica.

La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en cuanto al establecimiento de requisitos de solvencia técnica.

En su resolución, el tribunal aprovecha la oportunidad para hacer un ‘aviso a navegantes’ sobre su doctrina al respecto de esta cuestión, señalando algunas cuestiones que me parece interesante comentar.

En la resolución se dice que la falta de justificación o mínima motivación en el expediente de contratación sobre el por qué se requiere este requisito no permite al tribunal entrar a valorar si el requisito de solvencia en cuestión está vinculado al objeto del contrato o resulta proporcional a este. Cosa que llegaría a hacer, aunque el órgano de contratación tenga a priori total libertad a la hora de establecer requisitos de solvencia por tratarse de un aspecto técnico (principio de discrecionalidad técnica).  

Y en este sentido, el tribunal señala hasta 4 resoluciones recientes, la más antigua del año 2019, en las que a modo de resumen se viene a decir que:

• El órgano de contratación puede establecer las condiciones de solvencia con libertad (ya sabes, principio de discrecionalidad técnica).
• Aunque debe hacerlo en base a la relación con el objeto del contrato y su proporcionalidad.
• Que la proporcionalidad debe aplicarse e interpretarse equilibrando:
  • El principio de libre concurrencia, es decir que de cabida al mayor número de empresas, que no limite o restrinja la competencia.
  • Y que el contratista sea el adecuado para que el contrato se desarrolle normalmente.

Ahora bien, el tribunal no deja de recordarnos que por tratarse de cuestiones estrictamente técnicas no puede entrar a corregirlas aplicando criterios jurídicos. Y que por ese motivo, y porque sus competencias están claramente definidas, el tribunal no puede entrar a anular aspectos técnicos de un contrato salvo que resulten muy evidentes. 

O dicho de otro modo, que el tribunal nunca entrará al fondo de una justificación o motivación de un requisito de solvencia determinado, aunque sí entrará a la forma en la que se hace comprobando que:

• La motivación se pueda considerar como suficiente,
• exista y se justifique la vinculación con el objeto del contrato,
• y se justifique oportunamente la proporcionalidad de la medida considerando tanto la protección del principio de libre concurrencia como los intereses del órgano de contratación en orden a que el contrato sea ejecutado por un contratista adecuado (que no preferido).

Enlace a la resolución comentada: 

Este texto es una transcripción del episodio nº 197 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.