30. Garantías en la Contratación Pública

Transcripción:



Resumen-2 minutos de lectura.

Las garantías sirven para asegurar a la administración por si incumplimos nuestras obligaciones, como licitadores, o como contratistas.

Las garantías son obligatorias, porque así lo establece la Ley de Contratos del Sector Público. Aunque, en casos previstos por la Ley, o en casos justificados, el órgano de contratación puede eximirnos de presentarlas, aunque lo normal es que siempre existan, por lo que debemos estar preparados para aportarlas.

La garantía no indica cuando acaban nuestras responsabilidades, al contrario, la garantía es el mínimo en cuanto a la responsabilidad que te pueden exigir por incumplir el contrato o cumplirlo mal.

Existen dos tipos de garantías principales:

La garantía provisional, que rara vez se pide, y que se aporta en la fase de licitación del contrato. 

Sirve para garantizar que mantendrás tu oferta. Esta garantía no puede ser mayor que un 3% sobre el presupuesto base de licitación del contrato, y lo normal es que sea devuelta cuando se adjudica el contrato.

La garantía definitiva, que se aporta a requerimiento del órgano de contratación cuando hemos sido propuestos como adjudicatarios del contrato, sirve para garantizar nuestras obligaciones como contratistas, y es el equivalente al 5% de nuestra oferta. Lo normal es que esta garantía sea devuelta cuando hemos finalizado el contrato y han acabado nuestras obligaciones. 

El órgano de contratación te tiene que devolver la garantía de oficio, sin que lo tengas que pedir, aunque lo normal es que para que te la devuelvan lo tengas que pedir e incluso ser un poco insistente. Y lo normal,es que  te la devuelvan en un tiempo razonable.

Por último, hay cuatro formas distintas de prestar una garantía, la más conveniente para nosotros es mediante un aval emitido por una entidad financiera o una sociedad de garantía recíproca. 

Lo único que tenemos que hacer es ser previsores y tramitar una línea de avales técnicos con nuestra entidad financiera para poder disponer de ellos cuando lo necesitemos.

Hasta aquí el resumen.



Qué son las garantías, y para qué sirven.

Y lo mejor, un ejemplo.

Las garantías son como la fianza que dejamos a nuestro casero cuando alquilamos un local, o una vivienda.

El marco de la Contratación Pública, la garantía se la damos a la administración que nos va a contratar. 

En el caso de la fianza de un alquiler se deja para que el casero tenga una garantía por si incumplimos nuestras obligaciones como inquilinos, o dejamos algún desperfecto en el inmueble.

En el caso de la Contratación Pública, la garantía sirve para asegurar a la administración por si incumplimos nuestras obligaciones como licitadores, o, en el caso de que nos adjudiquen el contrato, para responder de nuestras obligaciones, como contratistas.

La Ley de Contratos del Sector Público, obliga a la administración a pedir garantías, y a nosotros los contratistas, a prestarlas. 

Es decir, que las garantías son obligatorias. Aunque hay casos en los que el órgano de contratación puede librarnos de presentar garantía, pero lo normal  es presentar garantía.

Las garantías son unilaterales. Solo las prestamos nosotros, los contratistas. 

La administración no nos va a prestar garantía a nosotros. La ley no lo prevé, y por tanto no se lo permite.

Por tanto  la administración no entrega garantías, solo nosotros.

Tu responsabilidad no se acaba con el importe de la garantía que depositas cuando te adjudican un contrato. 

La garantía es lo mínimo que te pueden exigir. 

Volvamos al ejemplo del local alquilado para ilustrarlo.

Cuando alquilas un inmueble, y entregas el equivalente a dos meses de arrendamiento como fianza.

¿Y qué pasa si dejas de pagar cuatro meses, y dejas algún desperfecto en el inmueble? ¿Tú responsabilidad acabaría con los dos meses de fianza?

No.

Tu responsabilidad no acaba con el importe de la fianza o garantía que dejaste.

El propietario del inmueble te reclamaría por el importe que llegue a cubrir la deuda vencida y los desperfectos que dejaste. 

En el caso de la Contratación Pública ocurre lo mismo, la garantía es el mínimo en cuanto a la responsabilidad que te pueden exigir.

Así que, si resulta que la garantía no alcanza para cubrir todas tus responsabilidades, pues la administración empezará a cobrar por la garantía y seguirá exigiendo el resto del dinero hasta que la deuda originada por tu desaguisado quede cubierta. 

Para cobrar, la administración, es especialmente eficaz. 

Tipos de garantías: Garantía provisional

Existen dos principales tipos de garantías.

La primera: la garantía provisional.

Rara vez se pide garantía provisional. Te la pueden pedir, sí, aunque no es normal que se pida.

La garantía provisional se aporta en el momento en el que presentas la oferta, y sirve para garantizar que la mantendrás, que no te vas a retirar de la licitación.

Si te retiras de la licitación antes de que se abran las ofertas, o, si te proponen como adjudicatario y no llegas a presentar los documentos que te requieran, entonces, el órgano de contratación se quedará tu garantía en concepto de penalización.

La garantía provisional que se exija nunca podrá ser superior al equivalente al 3% del presupuesto base de licitación.

Cuando se resuelva la fase de adjudicación del contrato nos devolverán la garantía, tanto si hemos resultado nosotros adjudicatarios, como si no.

Esta garantía sirve para resarcir a la administración por los daños y perjuicios, por el retraso, que provoca el hecho de que te propongan como adjudicatario del contrato y no llegues a aportar la documentación para resultar adjudicatario. 

Cuando se empleaba , se hacía para que demostrases que ibas en serio en la licitación, que tu propuesta era formal, y que realmente pretendías que se te adjudicase el contrato.

También se ha usado por parte de los órganos de contratación para, filtrar, que quien se presenta tenga capacidad financiera.

Tipos de garantías: Garantía Definitiva

La segunda garantía y más usual: la garantía definitiva.

Lo normal es que esta garantía siempre se aporte. La Ley de Contratos del Sector Público, obliga a la administración a pedir garantías, y a nosotros los contratistas, a prestarlas. 

En algunos casos el órgano de contratación puede dispensar al adjudicatario del contrato de presentar la garantía.

Hay dos casos, el contrato menor y el procedimiento abierto super-simplificado, en los que no es necesario aportar garantía.

Lo normal, es presentar garantía. 

Y tenemos que estar preparados.

La garantía definitiva se aporta, cuando la mesa de contratación nos propone para ser adjudicatarios del contrato.

Hablamos de la mesa de contratación en el programa del 1 de mayo, el titulado: “Quién decide la adjudicación de los contratos públicos”.

Cuando la mesa de contratación propone al adjudicatario del contrato, el órgano de contratación requiere a este para que aporte la documentación:

  • que acredite su capacidad de obrar, 
  • que acredite su representación, si es una empresa, 
  • los documentos que acrediten su solvencia económica y técnica,
  • y el resguardo de haber depositado la garantía definitiva.

Para que nos puedan adjudicar un contrato tenemos que presentar la garantía. Necesaria y obligatoriamente.

El importe de la garantía es el equivalente al 5% sobre el precio que hayamos ofertado. 

Sobre nuestro precio, no sobre el presupuesto base de licitación.

Y aquí quizá si encuentres más sentido a la garantía, ya que en este caso la garantía viene a garantizar:

  • Que formalizaremos el contrato en plazo. 
  • Sirve para garantizar las penalizaciones que por no ejecutar, o por ejecutar mal el contrato nos puedan imponer.
  • Sirve para garantizar que haremos las cosas bien, o “la correcta ejecución de las prestaciones”. 
  • Para garantizar que no nos retrasaremos. Que ejecutaremos o entregaremos, en plazo. 
  • La garantía también servirá para responder del buen funcionamiento o la correcta ejecución de lo entregado o hecho para la administración

Existe  un tercer tipo de garantía: la garantía complementaria.

No hablaremos de ella en este programa porque es algo un poco más avanzado, y solo se aplica en algunos casos concretos.

Devolución de Garantías

¿Cuándo me la devuelven?

En el caso de la garantía provisional, cuando finaliza la fase de adjudicación del contrato, seamos nosotros o no adjudicatarios.

Y en el caso de la garantía definitiva, cuando has acabado el trabajo, o cuando haya finalizado el periodo de garantía que se haya establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas para el producto, servicio u obra que haya entregado o ejecutado.

Yo he vivido muchas situaciones muy diversas, incluso me han hecho chantaje con este asunto de la devolución de la garantía, como  conté en el programa del 15 de mayo de este podcast, el que lleva por título: Mis experiencias con la corrupción.

Este tipo de cosas son excepcionales.

La administración tendría que devolver las garantías, de oficio, es decir, sin que tú lo tengas que pedir, por su propia iniciativa. 

Pero no tienen tiempo de ocuparse de esas cosas, menores.

Cuando toque que te devuelvan la garantía sé constante en reclamar lo tuyo, porque les cuesta un poco devolverlas. 

Y no por que les interese conservarlas. Les cuesta porque es trabajo que no lleva a ninguna parte, y a ellos les da igual que la garantía se quede ahí archivada hasta el fin de los tiempos.

Pero a ti te cuesta dinero y capacidad crediticia.

Incluso la Ley de Contratos del Sector Público prevé que si la administración no te devuelve la garantía cuando toca, tiene que pagarte intereses.

Yo los he reclamado y los he cobrado. No se molestan por que los reclames. 

Para que te devuelvan la garantía hay que ser un poco insistente, porque lo normal es que cuando las pides te las devuelvan en un tiempo razonable.

Formas de prestar las garantías en un contrato público

Cómo se presta una garantía.

La Ley de Contratos del Sector Público prevé que las garantías se presten de 4 formas distintas. 

Puedes elegir cualquiera de las 4 formas que es admitida.

Dos de ellas no te las recomiendo porque opino que, el dinero, donde mejor guardado está es en tu cuenta.

La primera opción que contempla la ley, y que menos me gusta, es que deposites la garantía en efectivo. 

Que hagas un ingreso en la caja del órgano de contratación o en la Caja General de Depósitos.

Recurre a esta opción cuando no tengas otra. Está bien que sepas que existe. 

Hay otra opción tan mala como la anterior y  que debe estar prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, es: mediante retención en el precio. 

De cada factura que te tengan que pagar se quedan un 5% y ya te lo devolverán, cuando acabes.

Si en algún Pliego de Cláusulas Administrativas se contempla esta posibilidad: Ni se te ocurra usarla

Y ahora vamos con las dos formas que sí aconsejo, son convenientes, e interesan para prestar garantía.

Una, mediante un aval. Un aval que se conoce como aval técnico, y que cualquier entidad financiera o Sociedad de Garantía Recíproca entiende y dispone a la perfección.

Abrir una línea de avales técnicos, para que puedas prestar garantía ante la administración en el marco de la Contratación Pública, tiene sus matices, es cierto, dependiendo de a quién lo pidas lo va a ver de una forma, o de otra. 

También la línea de avales queda anotada en tu CIRBE, con todo lo que ello puede implicar en un momento dado.

Es la mejor opción para prestar garantía en el marco de un contrato público.

Hay que tener varias cosas en cuenta a la hora de solicitarlo, pero lo esencial es: hacerlo con tiempo

Y por último, y con matices interesantes, la garantía se puede prestar mediante un contrato de seguro de caución. Quizá salga un poco más cara que el aval de entidad financiera, pero tiene otras ventajas que a nosotros como contratistas, y como empresarios, nos resultan especialmente interesantes.

Historia de las garantías en la Contratación Pública

Esto de las garantías no es un invento de este siglo, las garantías en la Contratación Pública existen y se prestan por parte de los contratistas desde 1852.

Las garantías en la Contratación Pública son decimonónicas.

La primera referencia histórica que existe relacionada con la contratación pública es un Real Decreto que se promulgó el 27 febrero de 1852, hace casi 170 años de eso, y ya desde el primer momento, se previó que los contratistas depositasen fianzas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que contraían con la administración.

Hoy, muchas personas se sorprenden o se  molestan, cuando se enteran de que hay que prestar garantía para ejecutar un contrato público. 

Muchas cosas han pasado en casi dos siglos, para que el hecho de pedir y prestar garantía sea algo normal. 

Como lo es cuando vamos a arrendar un inmueble, o somos nosotros los arrendatarios, que las cosas se ven de distinta forma.

Una anécdota:

No hace mucho, un abogado especializado en derecho administrativo, me pidió ayuda para presentar una licitación. 

Lo cierto es que la petición me sorprendió: ¿un abogado especializado en derecho administrativo necesita ayuda para presentar una oferta? 

Yo, sorprendido por la petición intenté decirle que él no necesitaba ayuda, que en todo caso yo podría aprender de él.

Y es que el sujeto en cuestión, es:

  • Licenciado en derecho, desde hace más de 20 años.
  • Doctor en derecho, con calificación de sobresaliente cum laude.
  • Profesor de derecho administrativo en dos universidades.
  • Presume de ser letrado de varios ayuntamientos y empresas públicas. 
  • Ha publicado libros y artículos jurídicos.

Como ya he contado en este podcast que por mi parte solamente ayudo a presentar ofertas cuando el que me lo pide contrata esporádicamente, o cuando solo tiene previsto contratar esa vez.

Cuando formarse y aprender no le sale a cuenta. Porque cuando tenga que volver a presentar una oferta.

Entonces entiendo que sí resulto de ayuda. 

Y en ese caso, pues me implico, y me esfuerzo por entender su negocio, le “traduzco” el pliego, informo de las obligaciones que contrae, y de las implicaciones que pueden tener en sus costes o en la ejecución del contrato.

En el resto de los casos.

Cuando alguien está pensando en vender a la administración de una forma habitual, mi recomendación es: aprende.

Pese a mi perplejidad y rechazo, insistió en que le ayudará a presentar oferta.

Me decía que no tenía ni idea de cómo abordar el trabajo de preparación, que necesitaba ayuda para interpretar correctamente los criterios de adjudicación y orientar bien su oferta, al final accedí a ayudarle con la preparación y presentación de la oferta.

Me estudié a fondo los pliegos, analice los criterios de adjudicación, le preparé todo para que pudiera acreditar las solvencias, y… en esa fase de preparación de los documentos que había que presentar si resultaba adjudicatario del contrato, se incluían las garantías.

Ahí fué donde me empezó a decir:

¿Cómo, que yo tengo que poner dinero encima de la mesa para trabajar?

Yo le expliqué que había otras formas, que no había que poner el dinero en metálico.

Él se enfadó mucho, decía que ¡él no iba a poner dinero para trabajar, que el dinero se lo tenían que dar a él!

Lo siguiente que hizo fue consultarlo con su esposa. 

Un abogado administrativista, con un doctorado, profesor de universidad, libros publicados, y lo que es peor, letrado de varios  ayuntamientos y empresas públicas, no solo no tenía conocimiento de las garantías, es que tenía que consultar con su esposa si se presentaba a la licitación, ya que él no adelantaba dinero por trabajar, el ¡cobraba!

Por supuesto, si él no lo entendía, la esposa menos. Dijo que no.

Y me llamó, esta vez para decirme enfadado que él no prestaba garantía a nadie, que lo había hablado con su esposa y que él no pagaba por ir a trabajar,que en todo caso la garantía se la tenían que dar a él.

Este hombre no tenía ni idea. Todo lo había vivido y visto desde el otro lado. Desde el lado en el que nunca se juegan la piel, desde el lado en el que nunca arriesgan ni se juegan nada, y claro, si no pierdes, no aprendes..

Así que cuando alguien con un currículum de persona normal, sin doctorados, publicaciones, o enseñando en universidades, se sorprende de que haya que prestar garantía, lo entiendo perfectamente, ya que ni quien estaba obligado a saberlo lo sabía.

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