31. Competencia en la Contratación Pública.

Transcripción:



Resumen – 1 minuto de lectura.

Existe un organismo público independiente con la única finalidad de garantizar, preservar, y promover el correcto funcionamiento de los mercados, la transparencia, y que exista una competencia efectiva.

Y el caso es que, funciona, funciona bien. No paran, y no se cortan en apuntar alto.

Lo normal es que las conocidas como prácticas colusorias, los cárteles, los amaños, se den entre empresas que dominan un mercado debido a la especialización y tamaño que se requiere para hacer determinados tipos de obras, prestar según qué servicios, o tener capacidad para atender un alto volumen de unos suministros específicos.

La administración tiene los medios, y también los conocimientos para poner coto a este tipo de prácticas. 

El mayor coladero, la mayor oportunidad de falseamiento de la competencia y reparto de contratos que era el procedimiento negociado sin publicidad: Ya no existe.

Y es que en una actividad normal, para una empresa o profesión normal, lo normal, como no puede ser de otra manera, es: competir.

Hasta aquí el resumen.



¿Por qué dedicar este programa a hablar de competencia? 

O mejor dicho, a la falta de competencia, o al falseamiento de la competencia.

Principalmente por algunos detalles que se han conocido este verano sobre el conocido como “cártel de las consultoras”.

Este verano pudimos conocer, a través de la prensa, el contenido de algunos correos electrónicos enviados por responsables, por directivos, de algunas consultoras implicadas en este cártel.

En uno de esos correos, un jefe, un directivo de una consultora le escribía a una colaboradora, a una empleada:

“Necesitamos hacer tres propuestas diferentes para que nos lo adjudiquen. La nuestra la tenemos que hacer bonita y bien… Y otras dos de cobertura. Utilizaremos a (no citaré el nombre, pero se trata de una consultora de mucho renombre) y a otra empresa. Primero pon, en formato propuesta, el documento de horas. Luego te tienes que imaginar otras dos propuestas perdedoras, creo que me explico”.

El señor se explicó muy bien.

Empiezo contándote quien destapó esto, quien es el protagonista principal del programa de hoy, y a quien tenemos que agradecer que… los malos, se lo piensen antes de cometer sus fechorías, o que no se sientan impunes, y sepan que, si les pillan, recibirán un castigo. 

Con origen en 1964, aunque con esta denominación desde el año 2007, en España existe la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, también conocida como “la CNMC”.

Un organismo público, que es independiente del gobierno, y que se dedica a promover y preservar el buen funcionamiento de los mercados.

En interés de todos: consumidores, empresas, y también de la misma administración pública.

Su objetivo principal es garantizar, preservar, y promover el correcto funcionamiento, la transparencia, y que exista una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos de nuestra economía.

Y bueno, entre las funciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está investigar, y sancionar las prácticas que van en contra de la competencia, cosa que consigue a partir de las denuncias que reciben, o por las investigaciones que inician por su propia iniciativa.

Aunque no tendrán ni mucho tiempo ni muchos medios para andar investigando a diestro y siniestro, sí que parece lo que hacen es atender a las denuncias que, personas o empresas, pueden presentar cuando tengan constancia, o sospechen, prácticas que van en contra de la competencia. 

Como por ejemplo ocurre cuando varias empresas se ponen de acuerdo en no competir en precios, concertando los mismos precios de venta.

Bien, pues hay una policía específica para esto de la competencia, y su funcionamiento se ajusta a la normativa de la Unión Europea.

Eso de los correos electrónicos tan descarados amañando la adjudicación de contratos públicos, es algo que viene de antes.

En febrero de 2019 la CNMC, hizo público que había abierto un expediente a 25 empresas, que prestan servicios de consultoría.

Consultoría de todo tipo: jurídica, estratégica, de tecnologías de la información, ingeniería, innovación, recursos humanos,… porque algunas de las firmas implicadas tienen capacidad para asesorar sobre todo.

Las empresas implicadas son muy prestigiosas.

Alguna de ellas ha requerido mis servicios en alguna ocasión.

El caso es que la CNMC observó, en sus propias palabras: 

indicios racionales de que han cometido infracciones prohibidas“, consistentes en “… acuerdos o prácticas concertadas para el reparto del mercado de servicios de consultoría en diversas licitaciones principalmente públicas, aunque también habrían afectado a algunas privadas,…“.

La CNMC nos contaba que “las empresas habrían presentado ofertas ficticias para concurrir de forma concertada a licitaciones entre los años 2009 y 2018”, casi 10 años de contratos amañados.

Y que el expediente iba contra las empresas, pero también contra sus directivos.

Y bueno, entre esas 25 consultoras, las había de todos los tamaños: multinacionales, nacionales, y de ámbito o influencia regional. Es decir grandes y medianas.

Es decir, que tenían montado un cártel para repartirse la adjudicación de contratos con las administraciones, sin competir en precios, manteniéndolos bien altos, y tratando de dejar fuera a otros competidores pequeños.

Lo que hemos sabido es que la CNMC ha encontrado cientos de correos electrónicos que demuestran estas malas prácticas, prácticas anticompetitivas.

¿Cómo lo hacían?

Estas empresas funcionaban con el mayor promotor y coladero para la corrupción que ha habido en España: Los contratos negociados sin publicidad por razón de la cuantía.

He hablado de estos contratos en otros programas de este podcast, de esta radio del contratista.

Ya no existen.

El procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía era un procedimiento de adjudicación por el que podían optar los Órganos de Contratación para licitar y adjudicar sus contratos. 

Se dice negociado sin publicidad por razón de la cuantía porque solo se podía usar cuando el contrato en cuestión tuviera un importe inferior a 200.000€ si era de obras, o a 60.000€ si era de servicios o suministros. Como es este caso.

Algo que era legal. Pero muy turbio.

Al no haber publicidad nadie se enteraba de nada, solo te enterabas cuando se había adjudicado el contrato.

Lo único que exigía la Ley, era, que el Órgano de Contratación pidiese, al menos, 3 ofertas.

Y ahí es donde las consultoras se ponían de acuerdo, se hacían favores mutuos presentando ofertas simuladas, es decir 2 ofertas más una, que era la buena. 

En los correos electrónicos intervenidos por la CNMC se ve que estas empresas manejan el concepto, la expresión: “Oferta de cobertura”.

Y es que las empresas se ofrecían o se pedían ofertas falsas para completar el expediente en contratos menores, atentos, y por supuesto en los negociados sin publicidad por razón de la cuantía.

Se ha sabido que la empresa que se iba a llevar la contratación se ofrecía a preparar la oferta de los otros dos, para que solo tuvieran que firmarla. 

La clave era que las falsas, fueran más caras y peores. Cosa fácil de conseguir si todo lo hace uno.

Les bastaba descontar unos cientos de euros para llevarse un contrato de 60 mil euros.

Esta modalidad de contratación  ya no existe ni se puede utilizar desde marzo de 2018 

¿Y los funcionarios?, ¿no se daban cuenta? 

Claro,el dinero sale del bolsillo del contribuyente, y como “a escote, no hay nada caro….”

En este caso en concreto, sobre los funcionarios, la CNMC también observa una cierta complicidad del personal de estas empresas con el personal de la administración, dicen que tienen pruebas de ese comportamiento, y que esos amaños se llevaban a cabo, en palabras de la CNMC: “a veces incluso con la aquiescencia del trabajador o representante de la autoridad pública”

Hay tres leyes, que siempre tengo muy presentes:

  • Una es el principio de pareto, la regla del 80-20, seguro que te suena.
  • Otra es la navaja de Ockham, que dice que: “en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la más probable”
  • Y la tercera es la navaja, o principio de Hanlon, que dice que:  “Nunca atribuyas a la maldad lo que puede ser explicado por la estupidez”

Y yo creo que en este caso, si nadie en la administración denunció, se reveló, o impidió tales prácticas es por que, les iba bien, mínimo esfuerzo, cero complicaciones. Lo que aplicando las tres leyes, en el orden en que te las he contado, me lleva, directamente, a la estupidez. 

No hay que tomar la parte por el todo. 

Recuerda el principio de pareto, pero en este caso, invirtámoslo: al menos el 80% de los funcionarios reman, trabajan, para que las cosas pasen, como tienen que pasar. Son normales, vaya, y algunos, excepcionales.

De hecho, vivo confiando en que es así.

Pero, en cualquier grupo humano hay un 20% de indolentes, vagos, malos, o, simplemente, estúpidos.

Y es con esos con los que todos estos consultores listos, tenían tratos.

Fin de la historia, les han pillado y el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía se ha acabado. 

Se acabó en marzo de 2018, hace casi tres años.

Las multas que les van a caer a estas empresas y los directivos implicados son millonarias, en total 47 millones de euros en multas: les va a salir por un millón novecientos mil euros de media. 

La CNMC no puede hacer nada con los funcionarios que miraban para otro lado. 

Hay más casos.

Como por ejemplo el conocido como caso del Cártel del AVE.

La investigación se inició a principios de 2017.

Resulta que durante al menos 14 años, 25 empresas, algunas multinacionales, y otras líderes en su sector en España, estuvieron perfectamente coordinadas para repartirse las licitaciones para la construcción y el mantenimiento de sistemas de electrificación y equipos electromecánicos para la red ferroviaria Española.

Lo que hicieron fue, ponerse de acuerdo y repartirse las adjudicaciones.

Te puedes imaginar que cualquier contrato que tenga que ver con trenes, líneas de tren, y cosas por el estilo es de todo, menos barato. 

Contratos de millones de euros, vaya. 

En marzo de 2019, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sancionó a 15 empresas con una multa de 118 millones de euros, de media, tocan a casi 8 millones de euros, y además, a los 14 directivos de esas empresas que fueron responsables de los amaños, les cayeron 666.000 euros de multa, casi 50.000 euros de media.

La multa no llega a compensar todo lo que ganaron ilegalmente y pagamos entre todos con nuestros impuestos. 

No supondrá ningún problema para esos directivos pagar una multa de casi 50.000€ que, sus respectivas empresas le restituirán.

Lo singular de este caso, viene dado por tres cuestiones: 

La primera es que las empresas se enfrentan a una consecuencia no prevista, y es que ADIF, ha empezado a aplicar una rebaja del 10% a todos los contratos vigentes que tiene con estas empresas. De momento, la empresa pública, ha pasado al ataque.

Segunda cuestión. La CNMC puso en marcha el proceso para que estas empresas tengan una prohibición de contratar con la Administración.

Lo malo, es que hasta que esta prohibición sea efectiva puden pasar años, de hecho, están pasando.

Y tercero, ADIF, ha reformado los Pliegos de Cláusulas Administrativas que se usaban para evitar que estas cosas vuelvan a pasar, o al menos para que llegado el caso hacer trampas salga mucho más caro y tenga efectos inmediatos.

Hay más casos descubiertos, por supuesto. 

Por ejemplo, el cártel de la basura, que destapó unas 50 empresas, de nuevo empresas de renombre,que se repartían contratos públicos, y también privados, de recogida y gestión de residuos y de limpieza urbana.

De nuevo contratos de muchos millones.

O el  cártel en el suministro de servicios de informática y tratamiento de datos a la Administración, que durante 15 años estuvo, no solo repartiéndose los clientes, es que incluso quedó acreditado que se pactaron precios y condiciones comerciales para encarecer los contratos de servicios informáticos a la Administración. 

Ahora mismo hay más casos en marcha, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hace bien su trabajo, y no para, porque, ya sabes: los malos nunca descansan.

En marcha ahora mismo está el cártel del mantenimiento de carreteras, con trece empresas implicadas algunas de ellas son las mismas del cartel del AVE, y también están las seis constructoras españolas que cotizan en bolsa, en este caso se investiga el reparto de contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, contratos que licita el Ministerio de Fomento.
Mismos actores, contratos grandes al que solo unas pocas empresas pueden acceder.

Otro que está en marcha ahora mismo es el cártel de los uniformes.

De este aún no se sabe mucho, ni cuántas empresas implicadas ni desde hace cuantos años que funciona. 

Sí se sabe que la cosa va sobre uniformes, y hablamos de muchos uniformes, y que existen acuerdos para el reparto de clientes y fijación de precios. 

¿Y La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la CNMC?

Pues podemos decir que no se cortan. No les importa que las empresas sean grandes, van con todo.

Desde hace más de 10 años la CNMC viene publicando guías dirigidas a las entidades del sector público, a los poderes adjudicadores, que hacen compras en el mercado a través de los procedimientos de contratación pública.

El objetivo de sus guías es, fomentar la competencia en los procesos de contratación pública, de dos formas:

  • Dando las pautas para que en los procedimientos de contratación no existan restricciones a la competencia.
  • Y por otro lado, dando orientaciones para prevenir, y para evitar que haya amaños, prácticas colusorias, por parte de las empresas.

He visto claramente instrucciones para aplicar en los distintos casos:

  • Qué hacer para favorecer la competencia.
  • Qué no hacer.
  • Cómo detectar prácticas colusorias.
  • Qué hacer cuando hay sospecha de amaño.

No hay excusa, ni falta de formación o documentación.

Otra cosa es que quien lo tiene que aplicar lo aplique.

Bajo mi punto de vista, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ya hace bastante.

No solo se ocupan de perseguir y castigar a los malos, sino que también ofrecen las pautas y directrices para que estas cosas no pasen, y si pasan, se detecten, y si se detectan, se sepa cómo hay que actuar.

¿Puede pasar esto en un mercado normal? 

En el mercado que atiende una pequeña empresa o un profesional.

Mi respuesta es, por experiencia: difícil o muy raramente.

Solo se destapan los casos grandes, y quizá por ello también, los demasiado evidentes.

¿Qué tienen en común estos 5 casos?

Fundamentalmente: la hiper-especialización de las empresas implicadas. 

No es que se trate de empresas grandes, que también, es que estas empresas trabajan, tienen especialidades muy concretas, poco comunes: Consultoras, servicios ferroviarios, gestión de residuos,…

Todos se conocen, resulta fácil ponerse de acuerdo cuando solo hay unas pocas empresas especializadas a nivel nacional, solo unas cuantas empresas capaces, de ofrecer una solución, un servicio, o hacer una obra determinada.

¿Y qué pasa para una empresa normal, de tamaño pequeño o mediano?

Que una empresa normal haga algo normal, que trabaje en un mercado razonablemente competido, y por otro, que no esté ni mucho menos sola o con poca compañía.

Pongamos por caso el contrato de limpieza de la guardería de un ayuntamiento.

¿Se pueden poner de acuerdo las dos principales empresas de limpieza de la localidad?

Sí. Y si se presenta el del pueblo de al lado.

¿Se ponen de acuerdo con el del pueblo de al lado?

Pues puede venir el del otro pueblo, y así hasta que todas las empresas de limpieza de la provincia, y las provincias colindantes se pongan de acuerdo para repartirse los contratos de limpieza. 

Imposible. Son demasiadas.

Y además, es peligroso. 

En una situación normal ponerse de acuerdo no sirve de nada, no es una opción, nunca puedes llegar a controlar a todos los actores del mercado. 

Lo normal, es: competir.

Lo conté en el programa 13 de este podcast, el dedicado a la corrupción.

Y es que la forma de falsear la competencia, amañar contratos, que más he y visto, ha sido la ligada al procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

Ese procedimiento propiciaba dos conductas:

  • O había un cártel de empresas locales, siempre las mismas, 3-4 empresas, que se turnaban y se repartían los contratos sin apenas hacer bajas en sus ofertas. 
  • O eran cosas de 1+2.
    El empresario digamos, corrupto, se ocupaba de proporcionar a la persona estúpida, que mira para otro lado del Órgano de Contratación el nombre y los datos de las otras 2 empresas a las que tenían que invitar.
    Luego, o el órgano de contratación no recibía oferta, o los otros dos hacían ofertas por un precio superior al de licitación, o por un precio igual, o solo unos pocos euros menor que al de la licitación.

¿Qué pasa hoy? 

Que este procedimiento de adjudicación, el negociado sin publicidad por razón de la cuantía, se acabó en marzo de 2018. 

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