59. Obligaciones esenciales de ejecución.

Transcripción:



Resumen -1 minuto de lectura. 

Se pueden llamar 

  • Obligaciones contractuales esenciales.
  • Condiciones esenciales de ejecución.
  • Obligaciones esenciales del contrato.
  • Y por supuesto, obligaciones esenciales de ejecución del contrato.

En cualquier caso, son obligaciones que el órgano de contratación ha considerado muy importantes, que ha considerado esenciales.

Por eso puedes esperar que el órgano de contratación haga un seguimiento cercano y preciso de su cumplimiento.

Aunque tú siempre sabrás de antemano que es lo que el órgano de contratación ha señalado como obligación esencial. 

Y es que para que algo sea obligación, o condición esencial en un contrato público, ha de ser nombrado como tal en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Y lo cierto es que cualquier cosa que tenga sentido ser obligación esencial podrá ser calificada como tal. 

Hay que cumplir porque  lo mínimo que te puede costar es mucho dinero, y tiempo perdido.

Incumplir una obligación esencial puede acarrear la resolución del contrato e incluso que te caiga una prohibición de contratar. 

Antes de presentar la oferta entérate bien en qué consiste la obligación y cómo quieren que la acredites, y por supuesto,  saca la calculadora, tenla en cuenta en tus costes.

Hasta aquí el resumen.



Es importante conocer la existencia y el alcance de las obligaciones esenciales .

Una obligación a la que se le añade el “esencial” no es una obligación cualquiera.

Los efectos de su incumplimiento cuestan dinero, prestigio, acarrean problemas y se pierde tiempo intentando gestionar la situación. 

Además incumplir da al órgano de contratación total libertad finalizar cualquier proceso. Incumplir una obligación esencial no es solo una cuestión formal, es también, molestar deliberadamente a los clientes.

Al órgano de contratación le incomoda que un contratista que da problemas.

Por tanto es importante conocer qué son estás obligaciones esenciales, y cuales son los efectos de su incumplimiento.

Distintas formas de llamar a lo mismo

Hay que intentar llamar a las cosas por su nombre, aunque  lo importante es entender los conceptos.

Las obligaciones esenciales de ejecución de los contratos se pueden encontrar nombradas de distintas maneras en los pliegos:

  • Obligaciones contractuales esenciales.
  • Condiciones esenciales de ejecución.
  • Obligaciones esenciales del contrato.
  • Y por supuesto, obligaciones esenciales de ejecución del contrato.

Independientemente del nombre que se le ponga, siempre llevará este añadido : esencial, y tendrá los efectos que a continuación detallo.

¿Qué es una obligación esencial en el marco de un contrato público?

Vamos a definir una obligación esencial  como algo imperdonable. Algo en lo que no se puede fallar.

Cuando esta cuestión se aborda formalmente, se alude a ella en cuanto a la forma en la que debe ser expresada la obligación esencial dentro del Pliego de Cláusulas Administrativas, y también a sus efectos, que, básicamente son un: “hasta aquí hemos llegado”.

De lo que estamos hablando es de obligaciones o aspectos que el órgano de contratación considera muy importantes, esenciales.

Obligaciones que  tú como contratista tendrás que observar y cumplir, ya que -por el motivo que sea- el órgano de contratación ha considerado que son cuestiones clave del contrato.

Cuando una obligación se señala como esencial es de forma expresa y deliberada.

Solo existe una obligación considerada esencial que no tenga que ser calificada como tal, que es: cumplir con la obligación principal del contrato.

Todo lo demás también que hay que cumplirlo. La diferencia está en que si dejas de cumplir una obligación esencial, la consecuencia es drástica, rápida y automática. 

Pero la única obligación esencial que es automática, que no hace falta señalar como tal expresamente, es esta de cumplir con la obligación principal del contrato. 

A partir de aquí, la ley dice que el órgano de contratación debe señalar en el Pliego de Cláusulas Administrativas, de forma clara, inequívoca, y expresa, cuáles son las obligaciones o condiciones que considera esenciales, y que tendrán efectos como tal. No es algo que se pueda sobreentender. 

El órgano de contratación debe dejarlo claramente escrito en el Pliego de Cláusulas Administrativas.  Ya que a la hora de ejecutar un contrato, no todo tiene la misma importancia.

Por eso tiene sentido que la ley obligue al órgano de contratación a señalar aquellas obligaciones, aspectos, o condiciones que considere esenciales, en el Pliego de Cláusulas Administrativas de cada contrato.

En el caso de que el órgano de contratación no ha señalado ninguna, no pasa nada. 

Si el órgano de contratación no ha señalado de forma clara, inequívoca y expresa ninguna obligación o condición, como esencial, no habrá nada cuyo más leve incumplimiento ninguna consecuencia drástica.

Pero hay que tener en  cuenta que el Pliego de Cláusulas Administrativas y el contrato están para ser observados escrupulosamente, para ser cumplidos en su totalidad.

Que no haya nada señalado como esencial no significa que todo lo demás no importe. Debemos tener esto bien claro.

En conclusión, para que algo sea obligación o condición esencial en un contrato ha de ser nombrado como tal en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Obligaciones esenciales de ejecución que te puedes encontrar en un contrato público

La más habitual. Situación en la que en el Pliego de Cláusulas Administrativas se establece como requisito de solvencia técnica que determinadas personas -con una titulación o experiencia en concreto- estén adscritas a la ejecución del contrato.

Por ejemplo: Disponer de una persona con el título de grado en Nutrición Humana y Dietética.

En este caso, el requisito de solvencia técnica servirá, tendrá sentido, si, efectivamente, cuando se va a ejecutar el contrato la persona que disponga de esa titulación está adscrita a la ejecución del contrato.

En este caso, el órgano de contratación puede señalar este requisito de solvencia: la adscripción de medios humanos al contrato; como una obligación esencial del contrato. 

Tiene sentido: el órgano de contratación entiende que no basta con acreditar que se dispone de una persona con esa titulación, lo que quiere es que esa persona esté real y efectivamente adscrita a la ejecución del contrato mientras dure.

El esquema en este ejemplo es este. El órgano de contratación te dice:

  • La condición para que puedas acceder a este contrato es que dispongas de una persona con el título de grado en Nutrición Humana y Dietética.
  • Una vez demostrado que dispones de esta persona y por eso y por haber presentado la mejor oferta,  te he adjudicado el contrato.
  • Ahora toca ejecutar el contrato. Y lo que quiero es que, esa persona con esa titulación, esté real y efectivamente adscrita a la ejecución del contrato, trabajando en lo contratado.

En este ejemplo tiene mucho sentido que el órgano de contratación quiera asegurarse, y de alguna forma, reforzar, dar especial relevancia, blindar el cumplimiento de esta obligación. Y por eso la ha señalado de forma expresa e inequívoca, como una obligación esencial del contrato. 

Este ejemplo, sirve también para la adscripción de unos medios materiales.

Como ejemplo en otro contrato, lo que el órgano de contratación ha establecido como solvencia técnica es que el adjudicatario disponga -y adscriba a la ejecución del contrato- una  máquina de limpieza por ultrasonido con una capacidad de 50 litros.

De nuevo, el órgano de contratación puede establecer como obligación esencial de ejecución del contrato que esa máquina permanezca al servicio del contrato mientras dure este.

Dicho de otra forma, al órgano de contratación no le basta con que acredites que dispones de esa máquina, al señalarla como obligación esencial lo que quiere es asegurarse de que esa máquina en cuestión estará a su servicio mientras dure el contrato.

Otras cuestiones que pueden ser señaladas como obligaciones esenciales son los plazos, en general.

El plazo de finalización de los trabajos, sí, por supuesto, pero en este caso el órgano de contratación tendrá que ser más concreto. De poco sirve ejercer el derecho a rescindir el contrato aunque te retrases, si queda poco para finalizarlo.

Otra cosa es que el órgano de contratación pida un plan de trabajo con una serie de plazos o hitos intermedios que te comprometes a cumplir, y que señale esos plazos intermedios como obligaciones esenciales de ejecución del contrato.

Desde el punto de vista del órgano de contratación, hay más posibilidades de tomar acciones para corregir un desfase de plazos, en el mismo momento en el que se producen y advierten, que cuando es evidente y ya no se puede hacer nada.
Es decir: al final del plazo de entrega o finalización del trabajo.

Siguiendo este hilo de los plazos intermedios, hay otro plazo que tiene mucho sentido como obligación esencial: el plazo de inicio de los trabajos.

Por ejemplo, si un ayuntamiento contrata servicios de animación infantil para las colonias de verano, lo que necesita es que el servicio se empiece a prestar el día uno de julio. Si ese día el adjudicatario no ha empezado a prestar el servicio, el ayuntamiento puede querer tener vía libre para rescindir el contrato  y buscar una solución alternativa.

Todo esto es aplicable a un contrato de suministro de mascarillas, materiales de todo tipo, servicios técnicos, etc.

Otra cuestión importante y habitual: los criterios de adjudicación.

Algo que, quizá, siempre debiera ser una obligación esencial de ejecución del contrato.

Al fin y al cabo los aspectos que han servido para decidir quien resulta adjudicatario del contrato deben ser escrupulosamente observados por este. 

Por eso el órgano de contratación puede señalar uno o varios de los criterios que hayan servido para adjudicar el contrato como obligaciones esenciales de ejecución.

Otra obligación esencial que suele aparecer, y que es interesante: El periodo de pagos a subcontratistas o proveedores.

Existe una ley -la 3/2004 de lucha contra la morosidad- que establece que las empresas tienen que cobrar sus facturas en un plazo de, como máximo, 60 días naturales.

El órgano de contratación puede hacer de esta circunstancia una obligación esencial de ejecución del contrato, asegurarse de que la empresa adjudicataria del contrato paga a sus proveedores conforme está previsto en la ley.

Está claro que, de nada servirá establecer la obligación esencial si no se controla, y normalmente cuando aparece esta obligación el órgano de contratación requiere al contratista para que todos los meses acredite que está pagando a sus subcontratistas en los plazos y términos establecidos en la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad.

Otro ejemplo.

El órgano de contratación puede indicar como obligación esencial de ejecución la estricta sujeción a lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas de un contrato se hace referencia y detallan los aspectos técnicos del servicio, suministro u obra que se esté contratando.

En este caso el órgano de contratación se quiere asegurar de que va a recibir exactamente lo que ha definido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y que si no es así, tiene vía libre para rescindir el contrato de sin más trámite ni explicaciones.

Un último ejemplo. 

En el anterior episodio, el número 58, hablábamos de las condiciones especiales de ejecución de los contratos.

Cuidado, no confundir condición especial de ejecución, con condición u obligación esencial de ejecución.

La condición especial de ejecución es un condicionante, una obligación que tiene que ver con aspectos medioambientales, sociales, o éticos. Y que por supuesto hay que cumplir, como cualquier otra cláusula o condición que se establezca en el Pliego de Cláusulas Administrativas o el Pliego de Prescripciones Técnicas de un contrato.

Ocurre que -estas condiciones especiales de ejecución- pueden ser también obligaciones esenciales de ejecución cuando se señalan como tales, dándoles más fuerza o protagonismo, pasando de ser una obligación más, a ser una obligación esencial. De especial y vigilada observancia por parte del órgano de contratación.

Los órganos de contratación ante las obligaciones esenciales de ejecución

Cuando un órgano de contratación señala un aspecto como obligación esencial de ejecución, lo hace de forma deliberada. Y nada es esencial de forma automática, salvo el cumplimiento de la obligación principal del contrato. 

Así que el órgano de contratación tiene unas expectativas, y de entrada lo que te puedes esperar es que van a estar observándote, que va a haber un control exhaustivo del cumplimiento de esa obligación esencial.Que por algo se ha señalado como tal.

Esto es importante  porque aunque no encuentres sentido a la obligación, o en la práctica y en tu opinión se demuestre como algo “no tan esencial”, en caso de incumplimiento, el órgano de contratación va a tomar medidas, y lo va a hacer por tres motivos:

  • El primero, por que realmente sea una obligación de carácter esencial porque así lo ha entendido el órgano de contratación.Y punto, se debe cumplir escrupulosamente.
  • El segundo:, el órgano de contratación está obligado a actuar conforme a lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas, y la ley.
    El órgano de contratación no se puede plantear hacer otra cosa. 
  • Y tercero: a nadie le gusta que no le tomen en serio, de forma deliberarda y pagando por ello.

Efectos de incumplir una obligación esencial de ejecución. 

El primer efecto, inmediato, es la resolución del contrato.

Esa es la fuerza de la obligación esencial.

Si incumples una obligación esencial de ejecución, el órgano de contratación estará facultado para resolver el contrato de manera fulminante, casi automática. 

Y digo casi porque el órgano de contratación tendrá que poner en marcha un expediente administrativo de resolución,que en dos tres semanas estará resuelto.

Lo siguiente que va a pasar es que se van a incautar de la garantía definitiva, y que además tendrás que indemnizar a la administración por los daños y perjuicios que tu incumplimiento haya ocasionado.

La factura, económicamente, puede ser potente.

La factura moral -de imagen- es difícil calcularla, lo que es, incluso, peor.

Hay más. El órgano de contratación puede promover que se te imponga una prohibición de contratar. No para toda la vida, está claro, y puede que tampoco para todo el sector público. 

¿Y lo mínimo que puede pasar?

Que te impongan una penalidad, una penalización que pueda  alcanzar un 10 por ciento del importe del contrato. En este aspecto podemos estar más tranquilos porque la ley prevé que las penalizaciones no superen el 50 por ciento del precio del contrato.

Gestionar las obligaciones esenciales de ejecución.

En primer lugar, lee el Pliego de Cláusulas Administrativas y localiza si contiene obligaciones esenciales.

Si las tiene, preocúpate de entender bien cuál es su alcance y la forma en la que el órgano de contratación te va a pedir que acredites su cumplimiento. 

Ambas cosas son igual de importantes: cumplir, y demostrar que se cumple. 

En algunos momentos es más importante poder demostrar que cumples que el mismo hecho de haber cumplido. Ya que sin demostración, sin evidencia, no hay cumplimiento.

Antes de presentar la oferta te asegures bien de entender qué quiere el órgano de contratación al señalar las obligaciones esenciales y, sobre todo, cómo se demostrará su cumplimiento.

Antes de presentar la oferta es fácil preguntar, las preguntas son públicas, y si hay algún despistado en la sala, tu pregunta le ayudará a advertir que debe contar con cumplir con esa obligación.

Lo siguiente es convertirla a Euros.  Aunque en la mayoría de los casos, y me refiero a los negocios y específicamente a la Contratación Pública, a absolutamente todo se le tiene que calcular su contravalor en euros. 

Habrá obligaciones que no costarán dinero, otras que sí.

En cualquier caso, conviene tener en cuenta sus posibles costes.

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