60. Las prohibiciones de contratar con la administración 1

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Resumen en 239 palabras, 1,5 minutos de lectura.

Las prohibiciones para contratar son causas o situaciones en las que una persona, física o jurídica, puede incurrir o estar, y que mientras se dan le impiden contratar con la administración.

De entre las distintas causas destacan:

• Haber recibido una sanción administrativa grave o muy grave en el ámbito laboral o social.
• Estar en concurso de acreedores, sin convenio aprobado por un juez.
• La declaración de insolvencia.
• No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social 
• En las empresas de 50, o más trabajadores, no incluir en plantilla a al menos un 2% de trabajadores con discapacidad.
• Y en las empresas de 250 o más trabajadores, no contar con un plan de igualdad.

Salvo las deudas a seguridad Social y Hacienda el órgano de contratación no lo tiene fácil para enterarse de que esas causas o circunstancias se dan. La verdad es que en muchas de esas situaciones resulta complejo que puedan apreciar que existe prohibición de contratar. 

Y si para el órgano de contratación es difícil, para ti no será más fácil apreciar si un competidor está incurso en prohibición de contratar. 

Te podrás enterar del concurso de acreedores, quizá también de la insolvencia, aunque el resto de cuestiones… no es información pública y accesible. 

No obstante, trabajar normalmente y cumplir con las obligaciones equivale a no estar incursos en prohibición de contratar con la administración.

Hasta aquí el resumen.

Este artículo resume/transcribe el episodio 60 del podcast “Contratación Pública” que se puede escuchar a través de Spotify, Apple Podcast, iVoox, y en cualquier reproductor de podcast.

El asunto de las prohibiciones de contratar es importante, porque son las líneas rojas que no se pueden sobrepasar.

Aspectos, que si todo funciona bien no te van a afectar, pero que son importantes. Conocerlas permite, por un lado previsión y por otro tener el conocimiento para apreciarlas en otros.

El tema de las prohibiciones de contratar es algo muy básico, forma parte de la aptitud para contratar y uno de los puntos de partida. 

Tengo una regla general para esto, y es que trabajar normalmente y cumplir con las obligaciones supone no estar incurso en prohibición de contratar con la administración.

Es eso de “dormir tranquilo”, porque aunque se puede tener problemas si todo es más o menos normal, esos problemas no comprometerán a tu negocio, y si trabajas normalmente, todo se resolverá. 

Qué son las prohibiciones de contratar

Las prohibiciones para contratar son causas o situaciones en las que una persona, física o jurídica, puede incurrir, o estar, y que mientras se dan, le impiden contratar con la administración.

Aunque, está cuestión también tiene sus matices y sus puntualizaciones necesarias. 

Para empezar: podemos generalizar diciendo que quién está en una de las situaciones que vamos a conocer no puede contratar con la administración pública.

Sentencia penal firme por delitos específicos

La primera: Ser un delincuente.

Si trabajar normalmente, cumplir con las obligaciones, equivale a no estar incurso en prohibición de contratar, pues ser un delincuente implicará estar en prohibición de contratar. 

Pero has de ser un delincuente, reconocido, probado, con sentencia penal y firme de un Juez.

Dentro de la gravedad de los casos que hay existen algunos más, digamos, probables que se puedan dar, y otros que bajo mi punto de vista son remotos e incluso rocambolescos.

Empecemos por los más “comunes”, y recuerda que se necesita una sentencia penal firme:

• Inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión, o un oficio: cuando un juez impone esta pena de inhabilitación pretende evitar que el condenado vuelva a cometer un delito con ocasión del cargo, profesión u oficio que tuvo origen en la pena. Son delitos que están en relación con el ejercicio de un cargo, profesión u oficio y lo que se haya hecho o dejado de hacer en relación a la Administración pública, o contra los recursos naturales y el medio ambiente. 
• Corrupción en los negocios. Ofrecer un soborno a alguien de una empresa privada para que te compre algo.
• Fraude. Obtener un benefico -no necesariamente dinero- mintiendo, engañando a otros. Esos “otros” pueden ser, desde una administración pública, a una persona física o jurídica, a un privado.
• Blanqueo de capitales. Incorporar al tráfico económico legal bienes, o dinero, que procede de conductas que son un delito.
• Delitos contra la Hacienda Pública, o contra la Seguridad Social. Defraudar -escurrir el bulto- por acción u omisión, de una cantidad superior a 120.000 €. Esto no es no pagar los impuestos o no cumplir con las obligaciones que has declarado, sino no declarar, engañar, mentir, ocultar. 
• El cohecho. Que no es más que un soborno, y que se distingue del delito de corrupción en los negocios, en que el soborno se ofrece a un funcionario público, o a un político.
• Y la financiación ilegal de partidos políticos. Que no necesita explicación.

Luego están las condenas por delitos relativos a la ordenación del territorio, el urbanismo, la protección del patrimonio histórico, y contra el medio ambiente. 

Y además están los delitos de cárcel: 

• Terrorismo.
• Pertenencia a banda criminal.
• Asociación ilicita.
• Y trata de seres humanos.

En cualquiera de estos delitos la sentencia se puede pronunciar sobre la duración y el alcance de la prohibición de contratar, o puede no hacerlo.

Si lo hace, no hay problema, la prohibición operará desde la fecha en la que la sentencia sea firme y por el periodo de tiempo que se haya previsto que dure la prohibición.

Si se da el caso en el que la sentencia no se pronuncie sobre la duración y el alcance de la prohibición de contratar, tiene que haber un procedimiento administrativo para fijar la duración y el alcance de la prohibición, que no será mayor de 5 años a contar desde la fecha de la condena por sentencia firme.

El problema es ¿cómo se entera un órgano de contratación del contenido de una sentencia? 

La administración de justicia y el resto del aparato administrativo -las administraciones locales, autonómicas y estatal- funcionan por vías paralelas, pero separadas.  Por tanto la información no fluye hasta ese punto, y es conveniente saber que todo esto existe, pero que quizá tenga que ser el licitador quien advierta que una empresa o un profesional están incursos en prohibición de contratar y avisar al órgano de contratación de lo que está pasando.

Sanción administrativa grave

También da lugar a prohibición de contratar el haber recibido una sanción administrativa grave en estos casos:

• En materia profesional que ponga en entredicho su integridad. 
• En materia de disciplina de mercado y/o de falseamiento de la competencia. Al asunto de la competencia tengo un episodio del podcast dedicado, el número 31 de septiembre de 2020. 
• Y las de índole social o laboral, que son las que tienen que ver con:
  • La integración laboral y de igualdad de oportunidades;
  • Con la no discriminación de las personas con discapacidad,
  • Y con las cuestiones de extranjería.

En cuanto a estas cuestiones de índole social y laboral podríamos calificarlas como las de mayor riesgo o en las que puedes caer más fácilmente. 

Por ejemplo, algo tan bien intencionado como ilegal, que es dar trabajo a un extranjero sin permiso de trabajo: da lugar a una sanción administrativa grave. 

Está claro que ser merecedor de una sanción administrativa grave no es algo que te pase por casualidad, si estás en la situación, será algo que sabes que estás haciendo mal, y que aunque no tengas muy claro la sanción, sabes que cómo tal se puede imponer.

Así que ya sabes: trabaja normalmente, haz caso a tu asesoría laboral, y cumple con tus obligaciones.

Sanciones administrativas muy graves y prohibiciones de contratar

En este caso la ley prevé que sean sanciones por infracciones en materia medioambiental, o en materia laboral o social.

Quién esté asumiendo riesgos de carácter medioambiental -por ejemplo, las empresas de construcción- deben saber a qué atenerse y cuáles son los límites. 

La legislación de tipo medioambiental no está tan clara como la laboral o social y su conocimiento quizá no sea generalizado y accesible. Pero el desconocimiento de la ley no es excusa de su incumplimiento.

Y en cuanto a hechos que pueden dar lugar a sanciones muy graves en materia laboral o social, son, por ejemplo:

• El impago, y los retrasos reiterados, en el pago de salarios a los trabajadores.
• Las decisiones de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad, o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, o lengua dentro del Estado español, 
• Las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.
• Y no elaborar o no aplicar el plan de igualdad.

Si mereces una sanción administrativa muy grave te estarás enterando.

Si vas por una autovía a 140 kilómetros por hora… puede que no te enteres, que sea un despiste. Si vas a 180 kilómetros por hora, sabes perfectamente que no vas bien, y que si te pillan, te multarán.

Así que estas infracciones administrativas graves, o muy graves, no tienen origen en despistes o cosas sin importancia. Y aunque no tengas un conocimiento preciso de la normativa que sea de aplicación, tu sentido común y tu instinto de supervivencia te avisan de que estás en peligro. 

En el episodio 41 del podcast ‘Contratación Púbica’ te cuento que una de las primeras cuestiones que se aborda al implantar un sistema de gestión basado en una norma ISO es el control de la normativa, trabajo que conviene e interesa especialmente al director o propietario de una empresa. 

Pensamos que controlamos toda la legislación que es de aplicación a nuestra actividad. Y dependiendo de la actividad que desarrolle tu empresa es posible que así sea. Pero incumplir la legislación, puede costar una prohibición de contratar, además de mucho dinero -como nos contó Antonio Javierre en el episodio 36 del podcast- e incluso puede poner en riesgo la supervivencia del negocio.

Este tipo de cosas, pueden ser buenas, no hay que verlas como una amenaza, sino como una ventaja para quien se comporta normalmente. Si todos cumplimos las mismas normas tenemos los mismos costes asociados. 

El revés de la moneda es que nos encontramos con un problema similar al de las sentencias firmes. ¿Cómo se enteran los órganos de contratación?

No existen mecanismos automáticos para que la información fluya desde quién impone la sanción administrativa hasta los órganos de contratación. Y por tanto, resulta complejo que estos puedan apreciar que existe prohibición de contratar. 

Además, en este caso es prácticamente imposible que el licitador se pueda enterar y denunciar al órgano de contratación a aquel licitador que estando incurso en prohibición de contratar participa de una licitación.

Haber solicitado, o estar en concurso de acreedores

Esto tiene sus matices, que si no los conoces, mejor. Conocerlos implica una experiencia que no te deseo.

Una empresa en situación de concurso de acreedores estará incursa en prohibición de contratar, excepto que esté en fase de convenio y los acreedores lo hayan aceptado.

En el marco de un concurso de acreedores, un convenio es un acuerdo aprobado por el juez entre la empresa que ha presentado el concurso y sus acreedores. En ese acuerdo lo que se pacta es la rebaja y el aplazamiento de las deudas que haya. 

De esa manera la empresa puede seguir trabajando normalmente, ya que toda la deuda que existía en el momento de solicitar el concurso ha quedado rebajada y aplazada, y sobretodo, porque todos los efectos de la declaración de concurso desaparecen.

Y, aunque la empresa siga estando en concurso, que no acabará hasta que se cumpla el convenio, puede funcionar normalmente, y por tanto, contratar con la administración.

Haber sido declarado insolvente

Hay otra circunstancia afín a la declaración de insolvencia. Es algo muy similar al concurso de acreedores. 

En este caso, esa declaración de insolvencia puede ser debida a un impago de salarios y estar contenida en una sentencia de un juez de lo social.

En el ámbito de las relaciones laborales se hace necesario que el juez declare la insolvencia de un deudor para que el trabajador pueda cobrar sus salarios pendientes a través del FOGASA.

En estos casos, tanto el del concurso de acreedores como el de la declaración de insolvencia emitida por el juzgado de lo social, la información y conocimiento de la situación es pública y fácilmente accesible. Aunque normalmente no se comprueba.

No estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

O lo que podría ser lo mismo: no estar al corriente de pagos con hacienda y seguridad social.

Aunque tiene algunos matices. 

Primero: no estar al corriente de pago, o del cumplimiento de las obligaciones,  no significa no deber dinero. Puedes deber dinero y estar al corriente de pago.

La cuestión es no tener deuda vencida. No tener deuda en recaudación ejecutiva.

Por ejemplo: Se puede no haber pagado los seguros sociales del mes, y haber presentado los boletines de cotización -que es una obligación ineludible e independiente del pago- y junto con ellos una solicitud de aplazamiento. Mientras la solicitud de aplazamiento no se resuelva, la empresa o el profesional que lo ha presentado estará al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Otro ejemplo: Toca pagar una liquidación de IVA de 50.000€  y, por una cuestión de tesorería, fue solicitado y concedido un aplazamiento del pago.
Con aplazamiento concedido estamos al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Y por último, las deudas, tributarias o con la seguridad social, de los socios de una sociedad, o de sus administradores, no implican prohibición de contratar para la sociedad de la que son propietarios o a quién representan. No hay relación transitiva de las deudas entre las personas físicas y las jurídicas.

Cuando la ley se refiere como causa de prohibición de contratar a no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social lo hace en referencia a la persona física o jurídica que esté participando de la licitación o ejecutando el contrato.
Para entendernos: al número de CIF, o DNI del licitador o contratista.

Esto sí se comprueba, de hecho los órganos de contratación tienen la posibilidad de comprobarlo por ellos mismos. Y se hace siempre antes de adjudicar el contrato y en el momento del pago de las facturas.

Empresas de más de 50 trabajadores, 2% trabajadores con discapacidad.

Hay dos cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la legislación laboral que afectan a la contratación pública.

La primera afecta a las empresas que tienen 50, o más trabajadores. 

A partir de ese número de trabajadores las empresas deben incluir en su plantilla a, al menos, un dos por ciento de trabajadores con discapacidad. Es decir, como mínimo un trabajador con discapacidad cada 50 trabajadores.

Es una obligación que tiene origen en la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad, y que normalmente las empresas que superan ese número de trabajadores tienen presente, y cumplen normalmente.

En este caso hay que tener cuidado cuando la empresa está en los cuarenta y pico trabajadores, ya que en cualquier momento, y sin casi darse cuenta, puede incurrir en prohibición de contratar por esta cuestión.

Y no hay que esperar a tener 50 o más trabajadores para contratar a trabajadores con discapacidad, que esto es algo que se puede hacer en cualquier momento. 

Empresas de más de 250 trabajadores, obligación plan de igualdad

Otra que, esta sí que quien la tiene que cumplir la tiene bien clara, se da en las empresas de más de 250 trabajadores. 

En este caso implica la prohibición de contratar el hecho de que no haya un plan de igualdad. Esto no es una obligación que nazca en la Ley de Contratos del Sector Público. Es una obligación que se establece en la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Un plan de igualdad no es más que un conjunto de medidas que debe aplicar una empresa después de haber hecho un diagnóstico de su situación en cuanto a esta cuestión. 

El objetivo, es asegurar que en la empresa haya igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y, también a que no exista discriminación por razón de sexo.

No hay que esperar a tener 250 o más trabajadores para hacer un plan de igualdad, una empresa se puede plantear esta cuestión en cualquier momento.

Llegados a este punto, nos quedan dos grupos de causas de prohibición de contratar.

El primer grupo son las causas o cuestiones que están relacionadas con que tu cónyuge, hermanos, hijo, tus suegros, o incluso tu cuñado el de Cuenca sean personal al servicio de la administración, o altos cargos de la administración, sean electos o no. 

Si hay  sospechas de que un competidor está en una situación así hay que estudiar la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, la Ley que regula el ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, y la norma autonómica que sea de aplicación al caso en cuestión.

Y el segundo grupo está relacionado con las causas de prohibición que tienen origen en la misma contratación pública. 

En los comportamientos e incumplimientos en cuanto los deberes y obligaciones que como licitador y contratista hay que tener.