63. Ofertas temerarias o anormalmente bajas.

Transcripción:



Resumen- 2 minutos de lectura. 

Lo llames como lo llames: Baja temeraria, oferta anormal o desproporcionada, u oferta anormalmente baja, que es como hay que llamarlo. Al final, es lo mismo: maneras de proceder con una oferta que destaca por su bajo precio.

Y es que tiene sentido que existan formas, o mecanismos, para considerar que una oferta es anormalmente baja. 

Al fin y al cabo, la administración tiene que protegerse, tiene que evitar aceptar ofertas que no se puedan cumplir, ofertas que acaben costando muchos problemas.

Es razonable, todos lo hacemos: Nos gusta comprar barato, aunque cuando aparece algo muy barato, desconfiamos, nos aseguramos antes de comprar o contratar.

Como todo lo relacionado con la administración, esta cuestión no se deja a la opinión de las personas. Todo esto está regulado en el articulo 149 de la Ley de Contratos del Sector Público, y en el artículo 85 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La legislación prevé dos casos posibles:

  • Cuando el precio es el único criterio para adjudicar el contrato, y aunque no se diga nada en el Pliego de Cláusulas Administrativas, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece unas reglas claras para considerar si una oferta es anormalmente baja.
  • Cuando hay más de un criterio de adjudicación: el órgano de contratación debe establecer de forma expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas los criterios por los que se considerará que una oferta es anormalmente baja.
    Y si en el Pliego de Cláusulas Administrativas no se dice nada, entonces no habrá forma de que se pueda establecer tal condición.

Por último, cuando una oferta es considerada anormalmente baja el órgano de contratación da la oportunidad al licitador para que la justifique. 

En ningún caso la oferta es excluida automáticamente por este motivo. 

De la calidad y precisión de esa justificación depende que la oferta sea aceptada. Aunque, si se hace debidamente, y el precio se formuló de forma correcta y honesta, lo normal es que no haya ningún problema.

Hasta aquí el resumen.



Ya conté en el episodio anterior que la estadística nos dice que el 30% de los contratos se adjudican teniendo en cuenta un único criterio de adjudicación: el precio. 

Por tanto un 70% de los contratos públicos se adjudican atendiendo a varios criterios de adjudicación, aunque, el precio también sea relevante.

Nadie compra sin tener en cuenta el precio.  El precio y ser competitivos vendiendo a la administración, algo de lo que ya hablamos en los episodios 33 y 34.

Razón de ser de las ofertas temerarias o anormalmente bajas

El problema que tiene la administración con esto del precio es que, al estar obligada a valorar el precio como criterio de adjudicación -ya sea en una licitación con varios criterios de adjudicación, como en una licitación con un único criterio de adjudicación- de entrada tiene que aceptar el precio que se le oferte.

Es importante tener presente que a menor precio, mejor.

Imagina que vas a contratar la instalación de un aparato de aire acondicionado para tu casa.

Esto es una compra que está en torno a los 1.000 €. 

Con tres presupuestos a distintos instaladores. Misma instalación, mismo aparato, mismo todo:

  • El instalador A, te oferta 1.100 €
  • El instalador B, te oferta 950 €
  • Y el instalador C, te oferta 600 €

De entrada, lo  más normal es contratar al instalador más barato, aunque seguramente, antes de hacerlo, te querrías asegurar -pero que muy bien- de que no vas a tener problemas. 

Al fin y al cabo, quieres una instalación de aire acondicionado barata, sí, pero que no de problemas. 

Esto llevado a la administración, donde todo está pautado y por caminos muy marcados, que no tienen alternativas.

Está claro que no todo vale, y que la administración necesita mecanismos, formas de proceder, para tratar con estas situaciones en las que se le presentan ofertas que, aunque llamemos temerarias, lo que son es anormalmente bajas.

En cierto modo, esto vendría a ser un “no todo vale”, una forma de protegerse de aquello que no se puede cumplir y que puede acabar costando muchos problemas.

Formas de llamar a las ofertas temerarias, con valores anormales o desproporcionados, u ofertas anormalmente bajas

Empecemos entender porqué a una misma cosa se le ha llamado de tres formas distintas.

El nombre más común y arraigado cuando se da una situación en la que una o varias ofertas destacan por su bajo precio es el de “baja temeraria”.

Así es: temeraria.

De esa manera ya la prejuzgamos y nos ahorramos el trabajo de comprobar. La baja es temeraria, la oferta es temeraria, quien la hizo es una persona temeraria.

Poner la etiqueta a algo de temerario o de temeraria es peyorativo, prejuzga, da, de entrada, una idea desfavorable.

En estos términos de “bajas temerarias” se hablaba hasta el año 2007, con ese nombre se aludía a aquellas ofertas que el órgano de contratación podía presumir como desproporcionadas, o temerarias. Y se les llamaba así, porque así se nombraban en las leyes que regulaban la contratación pública hasta ese año 2007.

A partir del año 2007, año en el que se promulgó la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, a esta situación en la que una oferta destacaba de entre otras por su bajo precio se le llamó: Ofertas con valores anormales o desproporcionados.

El cambio es importante. Al llamarles de esta manera ya no se les prejuzga, simplemente, se les califica.

La cosa cambia bastante, porque además desde el año 2007 la ley prevé qué debe hacer el órgano de contratación en un caso así.

Y en 2017 llegó su actual denominación: Ofertas anormalmente bajas.

Es cierto que el término es nuevamente peyorativo, que en cierto modo tiende a prejuzgar la oferta como anormal. 

El caso es que en cada cambio de forma de llamarlo, especialmente a partir de 2007, cambia también la forma en la que estas ofertas se tratan en la ley, y por ende, en la práctica.

Así que, si queremos hablar con propiedad, tenemos que decir oferta anormalmente baja. Es el nombre que se usa desde 2007.

Las ofertas anormalmente bajas en la legislación vigente.

Tratamos ahora cómo se encuadra en la legislación todo este asunto de las ofertas anormalmente bajas. 

Por un lado tenemos la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017. En ella se dedica un artículo, el 149, a este asunto de las ofertas anormalmente bajas. Un artículo que regula:

  • Por un lado, que condiciones se tienen que dar para que una oferta sea considerada anormalmente baja.
  • Una vez que esto ocurre -que una, o varias, ofertas se consideren anormalmente bajas- se determina qué debe ocurrir:
    • Cómo debe proceder el órgano de contratación en este caso en referencia al licitador, a quien haya presentado la oferta.
    • Y también, qué debe hacer para evaluar si finalmente la oferta debe ser aceptada o excluida de la licitación.
  • También, se prevé que ocurrirá en cualquiera de los dos casos posibles: que la oferta sea aceptada, o excluida.
  • Y también, establece qué pasará a partir de ese momento. 

Tenemos la ley, y también tenemos el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, un reglamento que data del año 2001, y que por eso a la hora de referirse a estas situaciones, las nombra como ofertas desproporcionadas o temerarias.

Recuerda que fue a partir del año 2007 cuando el término oferta temeraria desapareció de la regulación principal de la contratación pública, y el reglamento es de 2001.

El caso es que en el artículo 85 de este reglamento se regula de forma pormenorizada en qué casos una oferta económica puede considerarse anormalmente baja.

Como  punto de partida:

  • Sabemos el porqué de todo esto: una forma de protegerse de aquello que no se puede cumplir y que puede acabar costando muchos problemas.
  • Sabemos que aunque se les llame temerarias, lo correcto, lo de este siglo es llamarlas: anormalmente bajas.
  • Y sabemos que existe un anclaje, una referencia importante en la legislación, tanto en la Ley de Contratos del Sector Público, como en el  Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 

Condiciones se tienen que dar para que una oferta sea considerada anormalmente baja

Hablemos ahora sobre qué condiciones se tienen que dar, para que una oferta sea considerada anormalmente baja.

Primer caso: cuando el precio es el único criterio para adjudicar el contrato. 

Algo que ocurre en el 30% de las ocasiones.

En este caso, la referencia es el artículo 85 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece que:

  • Se considerará oferta anormalmente baja aquella que, habiendo sido la única oferta presentada en la licitación, ofrezca una baja superior al 25% del presupuesto base de licitación.
    Dicho de otra forma: se presenta una sola oferta, y ofrece una baja superior al 25%. 
  • En caso de que se presenten 2 ofertas, se considerará anormalmente baja la oferta que esté un 20% por debajo de la otra oferta presentada.

  • Y si se presentan tres ofertas, ya se empieza a complicar.
    Se considerará anormalmente baja la oferta que esté por debajo del 10% de la media de las ofertas presentadas.
    No obstante, para hacer ese cálculo, no se tendrá en cuenta la oferta que sea un 10% superior a la media. En cualquier caso se considerará desproporcionada la oferta que ofrezca una baja superior al 25% sobre el presupuesto base de licitación.
  • Y si se presentan 4 ofertas, o cinco, o seis, se sigue complicando un poco más, aunque es muy parecida al caso anterior.
    Si se presentan 4 o más ofertas se calculan medias y se excluyen del cálculo las extremas.

Bueno, está todo ahí en el artículo 85 del Reglamento, aunque el  enunciado suena un poco confuso, es bien sencillo aplicar estas reglas.

La idea es que, cuando el único criterio de adjudicación es el precio, el órgano de contratación sabe bien qué tiene que hacer. 

De hecho, cuando el único criterio de adjudicación es el precio, el órgano de contratación está obligado a aplicar estas reglas del artículo 85 para apreciar que una oferta es anormalmente baja.

Segundo caso: cuando hay más de un criterio de adjudicación.

Algo que ocurre en el 70% de las ocasiones.

Cuando el órgano de contratación valora,además del precio, otras cuestiones para adjudicar el contrato, está obligado a establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato los criterios que empleará para considerar que una oferta es anormalmente baja.

Dicho de otra forma: cuando hay varios criterios de adjudicación el órgano de contratación tiene que decir qué considera anormalmente bajo, ya sea en cuanto al precio, o en cuanto a cualquier otro de los criterios.

Matizando algunas cosas:

  • Primero, aunque el criterio más sensible a esta cuestión es el precio, el órgano de contratación tiene libertad para señalar cualquier otra cuestión, como puede ser el plazo.
  • Segundo, el órgano de contratación puede crear sus propias reglas en cada contrato para estimar que un precio,o lo que sea, es anormalmente bajo.
    No tiene porque referirse a lo estipulado en el artículo 85 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede establecer su propio criterio o reglas. Lo normal es que no se compliquen y se haga referencia al artículo 85 del Reglamento.
  • Y tercero: esto es algo que se tiene que establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

    • Cuando solo hay un criterio de adjudicación, el precio, aunque no se diga nada en el Pliego de Cláusulas Administrativas, siempre se aplica el artículo 85 del Reglamento. Aunque no se diga nada en el pliego.
    • Si en una licitación hay más de un criterio de adjudicación, en el Pliego de Cláusulas Administrativas se tendrá que hacer referencia, de forma clara y expresa, a los valores o condiciones que tendrá que cumplir una oferta para que el órgano de contratación la considere anormalmente baja.

¿Qué pasa en aquella licitación que, teniendo varios criterios de adjudicación, no tiene nada establecido en cuanto a esto de las ofertas anormalmente bajas?

Nada.

Así es. Si en una licitación con más de un criterio de adjudicación no se especifica nada en el pliego para determinar los supuestos, valores, o circunstancias que permitan considerar que una oferta es anormalmente baja, lo que ocurre es que no habrá ofertas anormalmente bajas. 

Sin más. 

Es cierto que cuando haya más de un criterio de adjudicación el órgano de contratación está obligado a establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas aquellos criterios que permitan apreciar esta circunstancia. 

Pero si los olvidan, pues no habrá ofertas anormalmente bajas.

¿Qué ocurre cuando una oferta es considerada anormalmente baja?

El hecho de que una oferta sea considerada anormalmente baja no supone su exclusión del procedimiento. No echan al licitador automáticamente. 

Nadie se queda fuera de una licitación por el hecho de que su oferta haya sido considerada anormalmente baja.

Pero el órgano de contratación está obligado a pedir explicaciones.  El órgano de contratación está obligado a dejar justificar las razones, las circunstancias, o lo que sea que haya permitido ofertar ese precio que se ha considerado anormalmente bajo. Y dará un plazo para que se le pueda entregar esa justificación, la ley no dice cuánto, pueden ser diez días, o pueden ser tres, llegado el caso, hay que estar ágiles con la justificación.

Cuando el órgano de contratación reciba la justificación del precio, la Ley de Contratos del Sector Público le obliga a pedir asesoramiento técnico para evaluar la justificación.

Ese asesoramiento técnico tendrá que emitir un informe sobre la viabilidad de la oferta en base a la justificación que se ha presentado. Y si se ha hecho una buena justificación, lo normal será que la oferta sea tenida por buena, admitida en la licitación, y que todo prosiga como se haya previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas hasta la adjudicación del contrato.

Si la justificación no es aceptada, la oferta se queda fuera de la licitación. La oferta es, excluida.

Cómo hacer una buena justificación, se podría decir que una buena justificación debe ser precisa, amplia, y a la vez concisa.

Normalmente, cuando detrás de un precio hay un presupuesto bien hecho, no hay problemas para justificar una oferta.

Aceptada la justificación

Una vez aceptada la justificación de la oferta, el órgano de contratación está obligado a supervisar y vigilar la ejecución del contrato de una forma especial, más cercana y atenta a los detalles.

Desconfiarán.

La oferta que logre la adjudicación del contrato habiendo sido considerada anormalmente baja será especialmente vigilada. Independientemente de que la justificación haya sido tenida por buena y suficiente.

Además -y si el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación lo prevé- si la oferta que gana el contrato fue anormalmente baja, el órgano de contratación podrá pedir una garantía complementaria de un 5% adicional.

Con la aceptación de la justificación no termina el proceso. En la administración, no quieren gestionar lios ni problemas por este motivo.

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