80. Subcontratación.

Transcripción:

Resumen 314 palabras- 2 minutos de lectura.

Es posible considerar que la subcontratación no tiene límites. 

Y así es porque la Ley de Contratos del Sector Público no ha establecido expresamente un límite o porcentaje máximo que se puede subcontratar.

Lo que no quiere decir que se pueda subcontratar el 100% de la ejecución de un contrato público. 

El artículo 215 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que: El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación,…

Lo que da a entender que como mínimo el adjudicatario del contrato, tendrá que aportar su organización y medios para ejecutar el contrato. 

Que sí tiene derecho y puede concertar la realización parcial de un contrato, pero no totalmente. 

No obstante, el órgano de contratación tiene la facultad de limitar la subcontratación en el ámbito de un contrato público en concreto. En una licitación.

Aunque para que esto ocurra, para que un órgano de contratación limite la subcontratación, tendrá que decir exactamente qué es aquello que no se puede subcontratar, y porqué no se puede subcontratar.

El órgano de contratación deberá justificarlo.

En cuanto a la subcontratación, loa contratistas principales, tienen dos obligaciones esenciales previstas en la Ley de Contratos del Sector Público:

La primera, comunicar al órgano de contratación los subcontratos que tengamos previsto celebrar. 

Y la segunda, pagar conforme se establece en la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad.

Es decir, pagar a los 60 días desde que el trabajo finaliza o ha sido entregado.

Por último, el adjudicatario de un contrato público, el contratista principal, es el único responsable ante la administración.

A la administración le da igual que tal o cual cosa la haya hecho o suministrado un subcontratista. Sólo reclamará al contratista principal.

Del mismo modo que el subcontratista no está obligado a nada con la administración, ni tiene relaciones ni ninguna vinculación con la administración, con el Cliente. 

Hasta aquí el resumen.

Límites a la subcontratación en el marco de un contrato público

Para empezar a hablar de la subcontratación en el marco de un contrato público es necesario referirse a los límites que existen para que esta práctica, tan común como necesaria,pueda ser llevada a cabo.

En principio, la subcontratación no tiene límites. 

La Ley de Contratos del Sector Público no establece un límite máximo, o porcentaje máximo del contrato que como contratistas se puede subcontratar. 

Aunque esto, no siempre fue así, en la primera década del siglo existía un límite a la subcontratación del 60%.

Hoy no existe un límite establecido a la posibilidad de subcontratar en el marco de un contrato público.

¿Quiere esto decir que se puede subcontratar íntegramente la realización de un contrato público, el 100% de un contrato?

Si no existe límite, ¿significa que se puede subcontratar todo?

Algunos verán esto como un disparate, y otros, como una oportunidad.

Que la Ley de Contratos del Sector Público no establezca un límite a la subcontratación no debe interpretarse con que la práctica de la subcontratación es ilimitada. 

Que puede subcontratarse el 100%, de la ejecución de un contrato.

En absoluto.

La Ley de Contratos del Sector Público, en el artículo 215, que es el dedicado a la subcontratación, establece que: 

El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación,…

Por tanto la ley prevé, y permite, que la práctica de la subcontratación se dé en el marco de un contrato público. Aunque, también da a entender que no en su totalidad, que un contrato público no se puede ejecutar íntegramente por terceros.

Aunque no se diga así explícitamente, es evidente, está claro que no se puede subcontratar el 100% de un contrato público.

El contratista principal, o adjudicatario del contrato, tendrá que aportar, como mínimo, su organización y medios.
Tendrá que ser parte esencial de la prestación, aunque pueda concertar con terceros la realización parcial de la prestación. 

Es necesario ser parte en la ejecución del contrato. 

No se puede encomendar íntegramente la ejecución del contrato a otro, o a otros.

Aunque no haya un límite explícito a la subcontratación.

Se pueden subcontratar partes del contrato, tantas como resulte oportuno, necesario, y común en tu actividad. Pero sin excederse.

Es importante entender esto.

El órgano de contratación puede limitar la subcontratación

El órgano de contratación puede establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas de una licitación, en un contrato en concreto, una limitación a la subcontratación. 

Aunque esta limitación no la podrá hacer de forma indiscriminada. 

Para que el órgano de contratación pueda limitar la subcontratación tendrá que decir exactamente qué es aquello que no se puede subcontratar, y también, por qué no se puede subcontratar.

Esta particular circunstancia, se da en contratos de obras, en contratos de servicios, y en los contratos de suministros que incluyan trabajos de colocación o instalación de aquello que se suministra.

Un ejemplo: Un ayuntamiento decide contratar los servicios de gestión integral del Mercado de Navidad que tendrá lugar del 28 de noviembre de 2021 al 6 de enero de 2022.

Los servicios que va a contratar comprenden: 

  • La organización de actividades musicales y de animación mientras dure el mercado, 
  • Esas mismas actividades de animación o musicales, 
  • La gestión y asistencia a los expositores, 
  • La asistencia a los visitantes,
  • Un servicio permanente de primeros auxilios, 
  • El montaje de carpas e instalaciones necesarias, y el desmontaje cuando el mercado acabe, 
  • Y también la limpieza del mercado durante el día, y al final de cada día. 

Bien, pues el ayuntamiento podría limitar la subcontratación de las tareas de organización de actividades, gestión y asistencia a los expositores, y asistencia a visitantes. Es decir, de todas las actividades, trabajos, o tareas que tengan que ver con la misma organización y gestión del mercado, con todo lo que tiene que ver con montar, mantener, y en definitiva gestionar todo el evento.

Y tendría sentido, porque el ayuntamiento considera que esas son actividades críticas o esenciales para que el contrato se desarrolle bien, y que por tanto deben ser hechas por el contratista principal, por la empresa adjudicataria del contrato.

Del mismo modo que sería normal que esa empresa subcontratase las actividades musicales, el montaje de las carpas y las instalaciones necesarias, las labores de limpieza, o el servicio permanente de primeros auxilios.

Por tanto, si en alguna ocasión se da una limitación a la subcontratación en un Pliego de Cláusulas Administrativas, hay que saber que:

  • Primero, es legal, es posible que el órgano de contratación haya establecido esa limitación a la subcontratación. Está previsto en la Ley de Contratos del Sector Público.
  • Y segundo, que esa limitación debe estar claramente delimitada y justificada.

Subcontratar está sujeto a más condiciones, obligaciones, o requisitos que se deben cumplir.

Que son los siguientes.

Obligación de comunicar los subcontratos al órgano de contratación

La primera condición, u obligación que existe en relación con la subcontratación, es la de informar al órgano de contratación cada vez que esta se produzca.

De entrada, se puede dar la circunstancia de que en el mismo Pliego de Cláusulas Administrativas de una licitación se establezca la obligatoriedad de que en la oferta indiquemos aquella parte el contrato que tengamos previsto subcontratar. 

Incluso, pueden llegar a pedir que se indique, no solo la parte que está previsto subcontratar, sino a quién en concreto está previsto subcontratar, o a que tipo de empresa o profesional.

Esto es importante  porque lo pueden pedir antes incluso de haber logrado la adjudicación del contrato. En el momento de presentar la oferta. Y esto es algo que pasa, no es extraño.

Si esto es en el momento de la licitación, vamos a hacernos una idea de cómo será cuando ya se es contratista, cuando se está ejecutando el contrato.

Porque cuando se ha logrado la adjudicación del contrato, hay que comunicar al órgano de contratación qué partes del contrato se van a subcontratar, y no solo eso, hay que comunicar a quién en concreto se va a subcontratar. Y hay que hacerlo antes, no después de haber metido al subcontratista en el contrato. 

Así lo dice la ley.

Yo no es que haya hecho cientos de subcontratos en el marco de la ejecución de un contrato público, es que he hecho ¡miles!, y no es ni una exageración, ni un alarde. 

Cuando haces obras o prestas servicios, subcontratar es consustancial, inevitable. Normal. 

Bueno, ¿pues sabes cuántas veces he informado al órgano de contratación sobre las subcontrataciones que iba a hacer, tenía previsto hacer, o había hecho?

¡Cero! ¡Ninguna!

Y jamás de los jamases un órgano de contratación me ha pedido estos datos formalmente, o se ha interesado por el asunto, o le ha parecido relevante.

Pero hay que saber que la Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 215, apartado 2, letra b, que se tiene la obligación de comunicar qué se va a subcontratar y a quién, con pelos y señales, e incluso justificando que esa empresa o profesional tiene aptitud, medios, experiencia, y no está incurso en prohibición de contratar.

Y, esto se tiene que hacer en el mismo momento de lograr la adjudicación o, como tarde, al inicio de la ejecución del contrato.

Y por supuesto que se tiene la obligación de mantener esa información actualizada, de comunicarlo todo por escrito, y si la subcontratación era muy urgente dispensan de comunicarlo con antelación y lo se puede hacer a posteriori.

Esto dice la ley, y esto me ha pasado a mi, le pasa a mis Clientes.

Pero lo correcto y lo que dice la Ley de Contratos del Sector Público es que se tiene la obligación de…

Pero hay que tener precaución, porque la excepción que confirma la regla surge en cualquier momento puede originar  un disgusto por menos de nada.

Obligaciones de pago del contratista principal con sus subcontratistas

Otra cuestión importante son las condiciones en las que los subcontratistas deben pagar sus facturas, o lo que es lo mismo, las condiciones en las que los contratistas principales deben pagar a sus subcontratistas. 

Para esta cuestión la Ley de Contratos del Sector Público reserva un artículo en exclusiva, el 216.

Es conocida y casi legendaria la querencia que tienen algunas empresas, especialmente las que cotizan en bolsa, por pagar a sus subcontratistas a los 6, 9 y hasta 12 meses después de haber hecho el trabajo.

Pero la ley dice que, para empezar, las facturas que emitan los subcontratistas deberán ser aceptadas, conformadas, o revisadas en 30 días. 

En treinta días hay que dar, o recibir, el visto bueno a la factura. La aceptación de la factura.

También dice el artículo 215 de la Ley de Contratos del Sector Público que, en cuanto al plazo de pago, estaremos a lo previsto en la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad.

Es decir que las facturas se tienen que cobrar a los 60 días.

Y además la ley prohíbe expresamente que el subcontratista renuncie a cobrar en los plazos que prevé la ley.
Que esto se ha visto, algunas empresas obligaban a firmar a sus subcontratistas que estaban de acuerdo con cobrar tarde.

Y por último, este artículo 216 también obliga a que los subcontratistas presenten sus facturas de más de 5.000€ a los contratistas principales a  través de la Plataforma de Distribución de Facturas Electrónicas entre Empresas.

Una página web del ministerio de Hacienda para controlar la fecha de emisión de las facturas y que servirá, entre otras cosas, para llegar a controlar el cumplimiento de los plazos de pago de esas empresas a las que les gusta pagar tarde y mal.

Por tanto, es muy importante el grado de cumplimiento, y de conocimiento de esta obligación por parte de contratistas, subcontratistas, y órganos de contratación. 

Facultades de control del órgano de contratación en cuanto al pago a subcontratistas

¿Y quién controla todo esto?

Los órganos de contratación tienen potestad, están facultados por el artículo 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, para comprobar los plazos de pago a subcontratistas de los contratistas principales.

Aunque es cierto que, para que el órgano de contratación pueda ejercer esta labor de control, esta cuestión se debe prever de forma clara y expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación. Si no es así, no harán nada.

Si el órgano de contratación lo establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas podrá comprobar el estricto cumplimiento de los pagos.

Porque en ese caso el cumplimiento de los plazos de pago se convierte, automáticamente, en condición especial de ejecución del contrato. Hablé sobre las condiciones especiales de ejecución de los contratos en el episodio 58

Incumplir una condición especial de ejecución, sale caro, e incluso puede suponer la rescisión del contrato.

Así que al tanto con el asunto.

Pero aún hay más, porque independientemente de si se establece en el pliego o no, hay dos circunstancias en las que el órgano de contratación está obligado a comprobar el plazo de pago a proveedores.

Aunque acabo de explicar que para que el órgano de contratación pueda comprobar el cumplimiento del plazo de pago se tiene que decir en el pliego,  hay dos circunstancias que obligan al órgano de contratación a comprobar el pago. 

Y da igual si se ha previsto en el pliego o no.

Esas dos circunstancias, o casos son:

  • Contratos de obras, o servicios, de más de 5 millones de euros. Mucho dinero. Cosas fuera del alcance del común de los contratistas.
  • O, los contratos de obras o servicios, en los que el peso o importe de los subcontratos llegue o supere el 30% del precio del contrato.
    Y esto ya no es una circunstancia tan extraña.

Ante la duda de si esto se hace: 

Pues a mi nunca me lo han hecho, y tampoco he conocido ni tenido ningún Cliente al que le hayan comprobado los plazos de pago.

La verdad es que yo entiendo que esto está más pensado para empresas de esas que pagan cuando les dé la gana amparándose en que son muy grandes y tiene mucho trabajo para subcontratar.

Las vinculaciones entre el contratista principal, el subcontratista, y el órgano de contratación

Hay tres cuestiones que, en algunos casos por evidentes, se pueden pasar por alto.

Primera cuestión: 

El contratista es el responsable de los trabajos que haga el subcontratista.

Dicho de otra forma: el contratista es el único y exclusivo responsable ante el órgano de contratación de los trabajos que ejecute el subcontratista.

Lo normal es que ocurra lo mismo cuando contratamos en el sector privado. 

Los subcontratos son cosas del contratista principal y no afectan en nada a las responsabilidades que el contratista tenga con su Cliente.

Del mismo modo que el subcontratista solamente está obligado, ligado, al contratista principal. El subcontratista no tiene ninguna obligación frente al Cliente final, que en este caso es la administración.

Segunda cuestión: 

La legislación laboral establece que el contratista debe informar a los representantes de los trabajadores de las subcontrataciones.

Bien. Esto, pues es otra de esas cosas que, al menos en el ámbito de las empresas normales, de las empresas pequeñas y medianas, no ocurre.

Ahora bien, la legislación laboral establece esta obligación, y la Ley de Contratos del Sector Público la recuerda.

Y tercera y última cuestión: 

Los subcontratistas no pueden ejercer acción directa frente a la Administración.

La acción directa es aquella mediante la cual un subcontratista puede reclamar el cobro de una factura directamente a la administración. Saltándose al contratista.

Vendría a ser como: si el contratista no me paga, reclamo a la administración.

Bien. Pues esta posibilidad está expresamente vetada por la Ley de Contratos del Sector Público.

En el ámbito del derecho privado si se puede dar, pero ojo, porque no en todas las circunstancias. El asunto tiene sus matices.

Me he dejado algunas cuestiones más, y también haber profundizado en algunos aspectos.

El propósito de este episodio ha sido el de hacer una introducción, una visión general de la subcontratación en el ámbito de la contratación pública.

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