81. Ceder un contrato público.

Transcripción – Resumen:

Resumen –  173 palabras, 1 minuto de lectura.

La cesión de un contrato público es la posibilidad de sustituir al titular de ese contrato, a la empresa o profesional que actualmente lo esté ejecutando, por otra empresa o profesional que se haga cargo y continúe con la ejecución del contrato.

Para que esto ocurra, es obvio, necesitamos que cedente y cesionario estén de acuerdo en dar y recibir el contrato. 

Pero hay muchas más cosas que se deben cumplir.

La primera e ineludible es que la cesión esté expresa e inequívocamente prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas. Que en el Pliego de Cláusulas Administrativas que sirvió de base a la licitación, y por tanto en el contrato que se formalizó con la administración, se previera esta circunstancia.

Y el siguiente requisito ineludible para que la cesión de un contrato público se pueda llevar a cabo es que el órgano de contratación autorice la cesión. 

Osea que, ha de estar prevista en pliego y contrato, y ha de ser autorizada por el órgano de contratación.

Sin autorización, no hay cesión.

Hasta aquí el resumen.

Es cierto que a nivel de empresas normales, con contratos normales, no es común que una vez que se logra la adjudicación de un contrato exista la intención,o necesidad, de cederlo.

Cuando se presenta oferta para hacerse cargo de la ejecución de un contrato, y para emitir las facturas que correspondan que es, al fin y al cabo, a lo que hemos venido, no se piensa en cederlo. 

Pero pueden pasar mil cosas, y en un momento dado,  puede resultar necesario, o interesante, poder salir de un contrato. 

Y por eso es importante conocer esta posibilidad, y por supuesto conocer sus límites y condiciones.

Qué es la cesión de un contrato público

Qué es la cesión de un contrato público.

La cesión de un contrato es:  la posibilidad de sustituir al titular de un contrato público, a la empresa o profesional que venga ostentando la condición de contratista, por otra empresa o profesional que se haga cargo y continúe con la ejecución del contrato.

Es decir, que quien esté ejecutando el contrato pueda cederlo a otro, y que ese otro pueda hacerse cargo de un contrato que ya está ejecutándose. 

Esto solo puede empezar a plantearse cuando cedente y cesionario están de acuerdo uno en ceder y el otro en  recibir.

Que esto ocurra es algo ciertamente excepcional. 

Cuando se participa en una licitación, y cuando se gana la adjudicación, se piensa en ejecutar el contrato, en asumirlo. 

Y no en salirse de él.

Esta la posibilidad existe, y la cuestión de la cesión de los contratos está prevista en la Ley de Contratos del Sector Público como una herramienta o instrumento que aporta una cierta flexibilidad, cuando las condiciones del mercado,o las propias del contratista, así lo requieran.

Si por cualquier circunstancia conviene, o se necesita, dejar de ejecutar un contrato público, existen distintas opciones para que aquello no se convierta en un incumplimiento.

Para acabar de definir qué es la cesión de un contrato público, diremos también qué no es: 

  • La cesión de un contrato no es la modificación del contrato que ya se venga cumpliendo o exista.
    Es simplemente la sustitución de un contratista por otro, sin ningún otro cambio.
  • La cesión de un contrato no da origen a un nuevo contrato.
    El contrato es siempre el mismo.
  • La cesión de un contrato no tiene nada que ver con el proceso de licitación que le precedió, y que ya finalizó.

La cesión de un contrato, es un acto que está sujeto al cumplimiento de determinados principios y requisitos que están perfectamente delimitados en la Ley de Contratos del Sector Público. Por tanto es una cuestión pautada y con unas normas o condiciones definidas.

Por tanto la cesión de un contrato público:  es la sustitución de un contratista, por otro.

En qué situaciones se puede dar la cesión de un contrato público.

Ceder un contrato es una circunstancia excepcional, y normalmente, las situaciones que pueden llevar a una empresa o profesional a tomar la decisión de ceder un contrato también son excepcionales.

Comentaremos a continuación algunas.

Por ejemplo: problemas económicos, tener tensiones de tesorería, tener cierta asfixia económica, o incluso el caso de estar planteando un concurso de acreedores.

En este caso puede darse la circunstancia de que:

  • O la empresa ya no pueda hacerse cargo del contrato porque está atravesando una situación complicada económicamente.
  • O que el hecho de seguir con el contrato sea añadido al problema que tiene el contratista.
  • También se puede morir de éxito… por no tener los recursos económicos que se necesiten para atender a los Clientes.
    Por eso, en un caso así lo conveniente, y también lo más prudente, es dar un paso atrás.

Otro caso puede ser tener problemas organizativos.

En organizaciones pequeñas, a veces, algunas personas son clave, e incluso, en según qué circunstancias, insustituibles en el corto plazo.

Si una pieza clave del equipo, el propio contratista, está atravesando un problema personal grave de cualquier índole, que lleva a que esa persona tenga que separarse de la ejecución del contrato, se crea un problema muy grande. 

En un caso así, puede ocurrir que lo más conveniente sea deshacerse de las obligaciones que hemos contraído, y hacerlo con el mínimo daño o efecto colateral posible. 

En un caso así, lo más probable es que la dimensión del problema personal supere con creces a la que se origina por la pérdida del contrato. 

Y por eso, y para no sumar más problemas, puede resultar interesante ceder el contrato a un tercero.

Hay que tener siempre en cuenta que el órgano de contratación también preferirá que todo siga como estaba previsto. Que el contrato se ejecute según lo previsto.

Puede haber más circunstancias: Como por ejemplo que la cesión del contrato te resulte conveniente, oportuna. No todo tienen porqué ser problemas.

Por ejemplo:

Pongamos que soy de Valencia, que ya estoy ejecutando varios contratos,públicos y privados,y que tengo un contrato en… Zamora.

Y he logrado la adjudicación de dos contratos más, uno en Alicante y otro en Toledo. 

Bueno pues, quizá me convenga reorganizar mi trabajo y buscar a alguien a quien ceder el contrato de Zamora para centrarme en los contratos que tengo más a mano, en los que, por cierto, seguramente tendré más margen aunque solo sea por no tener que asumir desplazamientos tan largos, 

Estas son solo algunas de las circunstancias que se pueden dar, y que nos pueden llevar a plantearnos la cesión de un contrato público.

Condiciones que se tienen que dar para ceder un contrato público.

En primer lugar se necesita a un cedente, quién está ejecutando el contrato, y a un cesionario, quién quiere sustituirle,  que estén de acuerdo, el uno en ceder, y el otro en recibir la cesión del contrato.

Que las dos empresas o profesionales estén de acuerdo.

Pero la voluntad de ceder, no basta.

La cesión debe estar inequívocamente prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas:

Para que un contrato pueda ser cedido hay una cuestión que se debe cumplir, sí o sí, una cuestión ineludible, y es que la cesión esté expresa e inequívocamente prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Que en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación haya una cláusula en la que se diga algo así como:  “Los derechos y obligaciones dimanantes del presente contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero…”

Si en el mismo Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, que será  el contrato que se firme, no se ha previsto de manera clara, inequívoca, que el contrato puede ser cedido: No hay nada que hacer. 

Aunque quiera el órgano de contratación. Aunque le convenga tanto o más que a ti. 

Si no fue previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas no habrá cesión.

Y lo contrario: si en el Pliego de Cláusulas Administrativas SÍ se ha previsto que el contrato se pueda ceder, podremos plantearnos la cesión.

Y digo, podremos plantearnos la cesión, porque no basta con que se haya previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Hay más cuestiones que se deben cumplir. 

Condiciones del cesionario:

Veamos las condiciones de la empresa o profesional que vaya a recibir la cesión, del cesionario.

Para poder ser cesionario hay que reunir los requisitos básicos para contratar con la administración, las conocidas como condiciones de aptitud, que son:

Y respecto de la solvencia económica y técnica, la Ley de Contratos del Sector Público, prevé que el cesionario, la tenga que acreditar en la media que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato.

Esto quiere decir que, por ejemplo, si en la fase de licitación de ese contrato que ahora se pretende ceder, la solvencia económica que había que acreditar era de 100.000€, y a día de hoy se ha ejecutado un 25% del contrato, el cesionario tendría que demostrar una solvencia económica proporcional, en este caso y atendiendo al porcentaje del contrato que se ha ejecutado, serían 75.000€ 

Y lo mismo ocurriría para la solvencia técnica.

Pero hay un caso en el que no se aplica esto sobre las solvencias en el caso de cesión.

Y es cuando en la licitación se exigió una determinada clasificación al cedente, a la empresa que resultó adjudicataria del contrato, y ahora, lo quiere ceder.

En ese caso el cesionario, la empresa que recibe la cesión, deberá estar en disposición de la misma, o superior clasificación, que en su día se le exigió al cedente.

Hablo sobre clasificación como contratistas del Estado en los episodios 37, 38, y 39.

Bien, pues estas son las condiciones que debe cumplir o reunir la empresa o profesional que reciba el contrato cedido. 

Autorización del órgano de contratación para ceder un contrato público:

Ahora falta la conformidad y la autorización del órgano de contratación.

Porque para que la cesión de un contrato público se pueda llevar a cabo es necesario solicitar la autorización del órgano de contratación. 

Esto de ceder un contrato público no es algo que nos podamos arreglar entre cedente y cesionario.

El Cliente, la administración, lo tiene que consentir, lo tiene que autorizar.

Sin autorización, no hay cesión.

¿Y qué hará el órgano de contratación cuando le solicitemos autorización para ceder el contrato?

Leer lo que la Ley de Contratos del Sector Público ha previsto para este caso, y hará varias comprobaciones.

Comprobaciones para autorizar la cesión de un contrato público:

Primero comprobar si el cedente ha ejecutado, al menos,el 20% del contrato.

Esta es una de las cuestiones que establece la ley como requisito para que pueda autorizarse la cesión de un contrato.

Esto quiere decir que un contrato no puede ser cedido al poco de ser iniciado, o habiendo ejecutado tan solo una mínima parte de este.

Para que un contrato pueda ser cedido, tiene que estar ejecutado, al menos, un 20% del contrato, que, se calcula sobre el precio de adjudicación. 

Aunque es cierto que hay una circunstancia en la que esta regla del 20% ejecutado puede ser obviada, eludida, y es cuando se da el caso de que la empresa cedente ha entrado en concurso de acreedores.

En ese caso el órgano de contratación puede autorizar la cesión para evitar males mayores, sin tener en cuenta esta cuestión del 20% del contrato ejecutado.

Segundo, el órgano de contratación podrá autorizar la cesión siempre que las características del cedente, del contratista actual, no hayan sido determinantes para su adjudicación.

En este caso, que se puede interpretar de distinta manera, lo que el órgano de contratación comprobará es que alguna cualidad técnica de la empresa o de las personas que iban a ejecutar el contrato, fue tenida en cuenta como criterio de adjudicación.

Entiendo que solamente se pueden valorar características de esa índole cuando se han establecido como criterios de adjudicación.

Lo normal es que todas esas cuestiones relativas a cualidades técnicas sean tenidas en cuenta como requisito de solvencia. 

Es decir, cuando el órgano de contratación quiere que ese contrato solo lo puedan ejecutar empresas con tales o cuales características.

Entonces, esas características, formarán parte de los requisitos de solvencia que se exijan en la licitación.

Bien, en cualquier caso, y debido a esto, lo normal es que las características del cedente no hayan sido determinantes para que este lograra la adjudicación del contrato, y por tanto, esta cuestión no sea más que un mero trámite en el que se constata esta circunstancia.

En tercer lugar el órgano de contratación tiene que valorar, comprobar, que por efecto de la cesión no se está restringiendo la competencia en el mercado.

Bueno, la ley dice, textualmente: que  “de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado.”

No abundaré en esta cuestión ya que entiendo que a efectos prácticos, y en salvo que se trate de contratos de concesión o gestión de obras o servicios públicos, no es una circunstancia que se pueda dar fácilmente.

Menos aún a empresas y contratos normales y corrientes, como es nuestro caso.

Cuarta cuestión que comprobará el órgano de contratación es que tras la cesión del contrato no se dará una alteración sustancial de las características del contratista.

Usaré un ejemplo parecido al de antes:

Pongamos que se trata de un contrato para el que en fase de licitación se exigieron solvencia económica y solvencia técnica por un importe de 300.000€, y que en el momento de cesión del contrato este se ha ejecutado en un 50%.

En este caso, y según te comentaba hace un momento, bastará con que la empresa cesionaria, la que reciba el contrato, pueda acreditar solvencias en proporción al porcentaje que resta por ejecutar: en este caso el 50%, 150.000€

Supongamos ahora que la empresa a la que se pretende ceder el contrato llega justa a esa cifra de 150.000, y esto daría igual que fuera en una de las dos solvencias -la económica o la técnica- como en las dos a la vez.

Bien, independientemente de que tan solo reste el 50% del contrato por ejecutar: 

  • ¿No crees que igual se le atraganta el contrato a esta empresa? 
  • ¿No crees que efectivamente no es lo mismo una empresa que la otra?
  • ¿Se estaría dando una alteración sustancial de las características del contratista al proponer que se haga cargo del contrato una empresa que jamás se hubiera podido plantear ejecutarlo desde el principio?

Al fin y al cabo, estaríamos planteando ceder el contrato a una empresa que no hubiera podido resultar adjudicataria de este por no alcanzar los requisitos de solvencia que se exigen para ello.

Ciertamente, en un caso así, es probable que el órgano de contratación estimase que se está dando una alteración sustancial de las características del contratista. 

Sería razonable dudar sobre las capacidades de asumir las responsabilidades y deberes que la ejecución del contrato conlleve.

Por tanto éstas serían las cuatro cuestiones que el órgano de contratación tendría en cuenta para autorizar la cesión del contrato:

  1. Que el cedente haya ejecutado -al menos- un 20% del contrato.
  2. Que las características del cedente no hayan sido determinantes para que este lograra la adjudicación del contrato.
  3. Que por efecto de la cesión no se está restringiendo la competencia en el mercado.
  4. Y que tras la cesión del contrato no se dará una alteración sustancial de las características del contratista.

Plazos para autorizar la cesión de un contrato y efectos de la denegación

Antes de plantear al órgano de contratación la cesión del contrato hemos podido conocer y comprobar que cumplimos con los requisitos o condiciones que el órgano de contratación observará antes de autorizarla.

Luego, plantearemos la cesión, aportando todos los documentos que permitan al órgano de contratación comprobar estas cuatro condiciones que te acabo de nombrar.

Y ahroa te cuento las tres cosas que puedan pasar a continuación, una vez que has solicitado la cesión:

En primer lugar, el órgano de contratación tiene dos meses para decidir sobre el asunto. 

Es mucho tiempo, aunque al menos es un tiempo tasado, especificado, claro.

¿Y si pasados los dos meses no contestan? 

Pues entonces la Ley de Contratos del Sector Público ha previsto que si callan, otorgan

La callada por respuesta tiene los efectos de un silencio administrativo positivo. 

Osea que, si no contestan en dos meses, podemos entender que han autorizado la cesión del contrato y esta se puede llevar a cabo. 

Esta cuestión obliga a que el órgano de contratación se pronuncie sobre el asunto y no lo deje caer en saco roto.

Y tercera cosa que pueda pasar: que el órgano de contratación no autorice la cesión.

Y si esto ocurre, las cosas se quedan como estaban. 

El contrato continúa con su contratista inicial y se sigue ejecutando en los mismos términos previstos.

En mi opinión, y teniendo claro el qué, lo importante es el cómo. 

Así que, si en algún momento se plantea la cesión de un contrato, hayq que tener especial cuidado en cómo hacerlo, en cómo plantearlo. 

Esa es la clave.

Formalización de la cesión de un contrato público

Si las cosas se hacen bien, y la cesión se plantea de la forma adecuada,  lo normal será obtener la autorización del órgano de contratación.

En ese caso, y para que la cesión sea efectiva esta se tendrá que formalizar entre el cedente y el cesionario en un documento público. 

Es decir, en una escritura otorgada ante notario.

Estos serían los costes de la cesión, y los del impuesto sobre actos jurídicos documentados.

El caso es que, inmediatamente después de formalizar ante el notario la cesión del contrato, un original de esa escritura deberá ser aportado al órgano de contratación para que tome conocimiento de que la cesión que autorizó, ha sido formalizada conforme se establece en la Ley de Contratos del Sector Público, y que ésta surta sus efectos.

Efectos de la cesión de un contrato público para el cesionario

Los efectos para el cedente , el que cede son:

Que queda liberado de todas las obligaciones que de él resulten. 

Podrá recuperar la garantía definitiva que aportó, y en definitiva, salirse del contrato limpiamente. Sin más.

El que ha cedido el contrato podrá seguir su vida y olvidarse del contrato, que para eso lo ha cedido.

Para el cesionario, el que recibe la cesión y sustituye al contratista inicial:

Bueno este se subroga en todas los derechos y obligaciones del que le ha cedido el contrato.

Osea que será responsable, a todos los efectos, del trabajo que realizó el cedente, y por supuesto del trabajo que haya realizado el hasta la finalización del contrato.

Atención con esto: el que recibe el contrato y sustituye al contratista inicial se hace responsable de todo ante el órgano de contratación.

Asume el trabajo realizado y todos los derechos y obligaciones que hubiera previstos en el contrato.

Y por supuesto lo hace en las mismas condiciones en las que el contrato fue adjudicado, en cuanto a precio y al resto de condiciones que sirvieron para adjudicar el contrato.

Si en algún momento te ofrecen recibir la cesión de un contrato: hay que informarse bien, para evitar sorpresas.

Y por último, efectos de la cesión para el órgano de contratación, para la administración, para nuestro Cliente:

Si la cesión del contrato estaba prevista en los pliegos, y el órgano de contratación estimó que cumplía los requisitos que se establecen en la Ley de Contratos del Sector Público, y por tanto, autorizo la cesión, el órgano de contratación no se ve afectado en nada. 

Sigue teniendo ante sí a un contratista que cumple con las condiciones de aptitud, y que voluntariamente se ha subrogado en los derechos y obligaciones que en su momento asumió otro.

Así que, para la administración, para el órgano de contratación, no cambia nada.

El contrato se debe seguir ejecutando en los términos previstos.

Bien, para acabar:

  • No es lo mismo cesión que sucesión. 
  • No he abordado las particularidades que presentan los contratos de concesión de obras o de servicios porque no son habituales en las empresas normales, que son la gran mayoría.
  • Y tampoco he abordado la particularidad de las UTE en estos casos.

Aquí tienes un enlace de un ejemplo que ilustra el trámite que siguió un órgano de contratación, de forma impecable, todo hay que decirlo, la cesión de un contrato público.

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/6e7b491f-93c5-474e-ae08-4c778c229356/DOC20190401095838Acuerdo_JG_Cesion_lote3.pdf?MOD=AJPERES

Para poder ser cesionario, para poder recibir la cesión de un contrato público, hay que reunir los requisitos básicos para contratar con la administración, las conocidas como condiciones de aptitud, que son:

Teniendo en cuenta estas cuestiones podemos plantear al órgano de contratación que autorice la cesión del contrato, aunque antes de autorizar la cesión, el órgano de contratación tendrá que comprobar 4 cosas:

  • Que el cedente haya ejecutado -al menos- un 20% del contrato.
  • Que las características del cedente no hayan sido determinantes para que este lograra la adjudicación del contrato.
  • Que por efecto de la cesión no se está restringiendo la competencia en el mercado.
  • Y que tras la cesión del contrato no se dará una alteración sustancial de las características del contratista.

A partir de ahí, y una vez planteada la cesión al órgano de contratación, este tiene tres opciones:

  • Decidir sobre el asunto en, como mucho, dos meses siguientes.
  • Dar la callada por respuesta, lo que, en este caso, implica que sí autoriza la cesión.
  • O no autorizar la cesión del contrato, en cuyo caso las cosas seguirán como están.

Y por último, cuando una empresa o profesional es cesionario de un contrato asume todos los derechos y obligaciones del contrato.

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