82. Jurisprudencia y Contratación Pública.

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Resumen 412 palabras – 2 minutos de lectura

Saber qué es, y qué no es jurisprudencia, nos permite manejarnos en este mundo de la contratación pública y dirigirnos a la administración hablando con propiedad.

Lo importante es tener claro que la única jurisprudencia es la que tiene origen en el Tribunal Supremo y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que además, no todas las sentencias porque tengan origen en estos Tribunales, son ya jurisprudencia.

Solo crean jurisprudencia las sentencias que reúnen unas condiciones, bien rigurosas.

No hay que confundir la “fuerza” de la jurisprudencia, con la ley.

La jurisprudencia complementa a la ley, no la sustituye, ni la modifica, ni mucho menos la revoca.

Por tanto hablar de jurisprudencia es solo esto y nada más.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cáceres, … de Sevilla, o de Barcelona, por acertada y bien fundamentada que sea no es vinculante ni crea jurisprudencia. 

Es, simplemente, una sentencia.

Aunque es cierto que la jurisprudencia es tenida en cuenta y es respetada, cuando estamos en un juzgado, y también fuera de él, ya que en la  práctica, se tiene en cuenta y se respeta como si de una Ley se tratara, al fin y al cabo la jurisprudencia es un complemento a la Ley.

Es posible que hayas otorgado la categoría de “Jurisprudencia” a resoluciones, informes, dictámenes de organismos tan prestigiosos, autorizados y respetados como las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, los Consejos Consultivos, o la mismísima Abogacía del Estado.

Todos estos son órganos a tener muy en cuenta, ya que sus pronunciamientos tienen efectos reales en la práctica. Que no hace falta, ni es necesario, que todo pase por el congreso o por el juzgado para que se aplique. 

Lo que hay que saber y tener en cuenta es que los informes, recomendaciones, resoluciones, o dictámenes de estos órganos son de gran valor como referencia, aunque de nula fuerza vinculante para la administración o los jueces y tribunales.

Y por tanto no bastan para paralizar, anular, o invalidar un acto administrativo en el marco de la tramitación de un expediente de contratación o en la ejecución de un contrato público.

Y por último, un consejo: antes de interpretar por cuenta propia o de dar por entendido, ante la duda, lo mejor es buscar el asesoramiento de un jurista, de un abogado especializado en la materia.

Porque hablar con propiedad y conocimiento de causa, es tan importante,  como hacerlo con humildad.

Hasta aquí el resumen.

Es importante tener claro que es la jurisprudencia y cuales son las referencias en la aplicación práctica, en el día a día de la contratación pública.

Y es importante porque, dirigirse a una administración, hablar con propiedad y conocimiento de causa, es tan importante,  como hacerlo con humildad.

Las referencias en la interpretación de las normas que se aplican en la práctica de la contratación pública son importantes porque aclaran, matizan e incluso complementan a lo que se haya previsto en la legislación.

Lo razonable sería que el conjunto de leyes y normas que forman el ordenamiento jurídico en el que operamos y desarrollamos nuestros negocios tuviese en cuenta todas las circunstancias posibles, y que además las respondiera de manera clara, y eficaz, no dejando lugar a la duda.

Pero es tan razonable como difícil.

 Es eso de que: “ningún plan sobrevive al contacto con el enemigo.”

Las leyes, las normas que regulan nuestra convivencia,  son hechas por personas, y aunque se intente, no son todo lo claras, completas y eficaces que cabe desear; y es que nunca se acaban de prever todas y cada una de las circunstancias que se pueden dar una vez se empiezan a aplicar, cada vez que se someten al  “contacto con el enemigo”, a la infinidad de situaciones y circunstancias que tienen que atender.

Situación que se da en unos casos más que en otros, y para eso la contratación pública es especialmente movida. Hay mucho dinero en juego, y hay una norma extensa, densa,  y compleja.

Y de ahí surgen las necesarias interpretaciones a la norma,  y la también conocida como jurisprudencia, que constituyen una referencia en la aplicación de las normas que rigen la contratación pública y que afectan, directamente.

Hablar de esto es porque en muchas ocasiones, un cliente, un alumno, ha compartido conmigo su queja por que no se ha aplicado o respetado la “Jurisprudencia”.

Suele ser algo así:

  • Oye Luis, ¡Hay una sentencia que dice que tal cosa no puede ser requisito de solvencia!
  • O algo así: “Eso que está haciendo el Ayuntamiento de tal es ilegal, ¡hay jurisprudencia!, un informe de la Junta Consultiva dice que tal cosa no se puede valorar como criterio de adjudicación!
  • O esto otro: “… voy a impugnar, esta claro que eso es ilegal, hay una sentencia del Tribunal de Recursos

Pero las cosas no son exactamente así, sino que son más complejas.

Y por estos motivos voy a tratar de aclarar este asunto de las referencias y la Jurisprudencia en la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, descargando responsabilidad ya que no soy jurista,  soy contratista.

No me dedico al estudio del derecho ni lo ejerzo como profesión. Lo mío es vender a la administración, enseñar cómo se hace, asesorar a quién lo hace.

Así que es posible que, de todo lo que aquí expongo,  haya algo que sea matizable o no sea exactamente así, aunque sí servirá para dar una idea.

Porque aunque seamos contratistas, las leyes, las normas, las cuestiones del ámbito jurídico en general, siempre nos afectan, se venda a quién se venda hay unas normas y un marco legal que se debe respetar.  Por el bien y el interés de todos.

Los negocios viven y se desarrollan gracias a que existe un marco legal que aporta referencias claras y estabilidad en las relaciones entre las partes.

En el caso de la contratación pública esta circunstancia es especialmente así, y eso es debido a que una de las partes que interviene en un contrato público es siempre la administración. 

Y ocurre que, la administración, solo puede hacer lo que le es permitido hacer por las leyes. 

Y además, eso que puede hacer lo tiene que hacer de la forma que se haya previsto en la ley, en la norma.

La cosa se resume en que:

  • Tú puedes hacer todo lo que no te esté prohibido, 
  • La administración solo puede hacer lo que le esté permitido, y además, debe hacerlo de la forma que se haya previsto.

 Hablé de esto en el episodio 45.

La cuestión es que debido a esta circunstancia, la regulación, las normas, las leyes,  afectan en mayor medida cuando se vende a la administración.

Y es que, esta es, en definitiva, la particularidad de vender a la administración: que solo se puede hacer lo que permite la ley de la forma prevista en la ley.

Es importante tener referencias a la hora de interpretar y aplicar de la mejor forma las normas que se aplican en la contratación pública. 

Esas referencias aclaran, matizan, dan una pauta, e incluso complementan a lo que se haya previsto en la legislación.

Son necesarias.

Desde nuestro punto de vista, el de un contratista, la confusión surge cuando las referencias, o mejor dicho, las fuentes de las que provienen las referencias, son diversas.

No tenemos clara la jerarquía, todo parece: fiable, solemne, redactado de forma tan impecable como a veces  inentendible, todo acompañado siempre de un Escudo, de un membrete oficial.

 ¿Cómo vas a dudar de la legalidad y efectos de algo que llega a tus manos con esa presencia?

Y entonces, empezamos a llamar a todo, “Jurisprudencia”:

  •  ¡Si es que tiene toda la pinta! con su membrete, con su lenguaje.
  • Oye: si eso no sienta precedente, si no vincula ¿para qué sirve entonces? 
  • A ver, escucha: Si eso no se escribe para que se respete ¿para qué se escribe?

Hablemos de Jurisprudencia.

Y empecemos identificando las diversas fuentes, las referencias que existen.

Referencias en la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público

Ya que, en el ámbito de la contratación pública existen diversas fuentes, referencias, que sirven de guía para interpretar y aplicar la legislación sobre contratación pública.

Esas fuentes o referencias son numerosas y diversas, las voy a nombrar para que te hagas a la idea:

En el ámbito judicial, en el orden jurisdiccional:

  • Las sentencias que dictan los juzgados de lo Contencioso-Administrativo de ámbito provincial.
  • Las que dictan las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de cada comunidad autónoma.
  • Los juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.
  • La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
  • La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
  • Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 6 fuentes diferentes.

Vamos a por las referencias en el ámbito administrativo:

  • La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
  • Las catorce Juntas Consultivas de Contratación Administrativa autonómicas. Hay en: Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Euskadi, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, y Valencia.
  • El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales de Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Euskadi, Extremadura, Galicia, Madrid, y Navarra.
  • El Consejo de Estado y los 17 Consejos Consultivos de cada comunidad autónoma.
  • Los informes de la Abogacía del Estado.
  • La OIRESCON.
  • Y la CNMC, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

47 fuentes en total  y todas con membrete oficial.

Además de decenas de reconocidos expertos que dan su opinión y son referentes en este ámbito de la contratación pública; las revistas y publicaciones especializadas; y la abundante literatura sobre contratación pública, hay publicados y se publican muchos libros.

Múltiples fuentes y referencias. Y  todo el mundo escribe a conciencia y con un profundo conocimiento de causa.

Es normal tenerlos en cuenta.

La Jurisprudencia en el ámbito de la contratación pública.

Una buena forma de empezar a definir algo, de entender de qué se trata es empezar por decir lo que no es.

Así que empecemos por ahí, por definir qué no es jurisprudencia, en el ámbito de la contratación pública, del derecho administrativo, y  casi casi, en general.

Qué no es jurisprudencia, ámbito administrativo

Es normal que debido al desconocimiento de la estructura jurídica sobre la que se sustenta nuestra sociedad,en lo relativo a las relaciones con la administración, en materia de contratación pública, un contratista otorgue la categoría de “jurisprudencia” a resoluciones de órganos administrativos como son las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, los Consejos Consultivos, o la mismísima Abogacía del Estado.

Eso no es jurisprudencia, aunque es cierto que son informes, recomendaciones, resoluciones, o dictámenes de gran valor como referencia, pero de nula fuerza vinculante para la administración o los jueces y tribunales.

Es decir, que todo lo que tenga origen administrativo no es jurisprudencia.

No son jurisprudencia los informes, dictámenes, recomendaciones, o cualquier otro documento que provenga de:

  • La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y las 14 autonómicas.
  • El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y los 10 autonómicos.
  • El Consejo de Estado y los 17 Consejos Consultivos autonómicos.
  • Los informes de la Abogacía del Estado.
  • La OIRESCON.
  • Y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Todo lo que escriben desde estos órganos es de suma valía, merece todo el respeto, constituye referencia y guía en la aplicación de la normativa.

Pero: No es jurisprudencia.

Y ni obliga, ni vincula a las administraciones públicas, los Jueces, o los Tribunales.

Todas las referencias que provengan de estos órganos tienen la “fuerza”, y validez que cada funcionario le quiera dar en cada caso.

Por tanto, nada de eso es “ley”, nada de eso paraliza, anula, o invalida un acto administrativo cualquiera en relación a la tramitación de la licitación o la ejecución de un contrato público.

Aunque, insisto, todas las referencias, indicaciones, planteamientos que provengan de estas fuentes son de suma valía, merecen todo el respeto y constituyen referencia y guía en la aplicación de la normativa.

Qué no es jurisprudencia, ámbito judicial

Ahora del ámbito judicial.

De entrada podemos definir jurisprudencia como: “el histórico de sentencias que dan lugar a criterios para resolver conflictos.”

Sentencias ¿de quién?

Nos puede parecer que existe jurisprudencia por el hecho de que exista una sentencia, o sentencias, sobre un tema en concreto,  un tema que será igual o similar al que nos preocupa en ese momento.

Y si además, esa sentencia o resolución viene de, por ejemplo, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.  Suena importante.

Pero solo nos puede parecer, porque la realidad es que los precedentes judiciales no son vinculantes.

Y lo puede parecer porque la existencia de precedentes judiciales tiene peso, vamos,   que es ley.

Pero no, en absoluto, no es así. 

En Europa continental, concretamente en España, no hay nada más lejos de la realidad. 

En España, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de, por ejemplo, Cáceres, no está necesariamente vinculado por la doctrina de sus tribunales superiores en grado, ni por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Jurisprudencia en el ámbito de la contratación pública

En España la jurisprudencia proviene de sentencias del Tribunal Supremo, o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así es: la jurisprudencia emana o, del Tribunal Supremo,  o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y solo de estos dos  altísimos tribunales. 

Por debajo de estos tribunales: nada es jurisprudencia. Nada.

Siguiente cuestión: Todo lo que dicen, lo que resuelven, estos tribunales ¿es jurisprudencia?

Pues tampoco.

No todas las sentencias crean jurisprudencia, aunque provengan del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Solo crean jurisprudencia las sentencias que reúnen unas condiciones, que están claramente delimitadas y son bien rigurosas, dos de ellas son:

  • Que el asunto conste de al menos dos sentencias conformes, o sea, que no se trate de una sentencia aislada.
  • Y que deben ser sentencias con una semejanza sustancial en hechos y cuestiones litigiosas, y por supuesto en los pronunciamientos del fallo,  o veredicto. 

De hecho, en el ámbito de lo administrativo, y concretamente en el de la contratación pública, tienen especial interés las cuestiones de interés casacional. Un tema que sí es de jurista,  y no de contratista. 

Que aunque nos afecte, nos da igual conocer cómo funciona.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de, Cáceres, o de Valencia, no está necesariamente vinculado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, salvo que se trate de la doctrina sentada en recursos de Casación con interés de ley.

El motivo es porque lo que verdaderamente se considera importante, capital, es la independencia judicial. El hecho de que los jueces sean totalmente independientes. Y por tanto, a un Juez le basta con motivar su criterio para apartarse de la doctrina que venga aplicando el Tribunal Supremo.

Fíjate cual es el valor relativo de la Jurisprudencia. 

Y aún así, no existe inseguridad jurídica, y la jurisprudencia es potente,  y solemne.

Los efectos de la jurisprudencia en la contratación pública

Toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, complementa al ordenamiento jurídico y por eso es y suele ser observada por Jueces y Tribunales inferiores. 

La jurisprudencia se aplica, cuando estamos en el juzgado.

Aunque es cierto que luego, en la práctica diaria, es tenida en cuenta, y respetada casi como Ley, ya que al fin y al cabo es un complemento a la Ley de Contratos del Sector Público, a la que por supuesto que no sustituye, ni modifica, ni revoca.

Porque la jurisprudencia, las sentencias, aunque sean del Tribunal Supremo, no son ley, son un complemento a la ley junto con los principios generales del derecho.

Solo llegan a alcanzar una “fuerza” equiparable a la de ley la doctrina que se sienta en recursos de Casación,  con interés de ley.

En definitiva hay que reconocer a la jurisprudencia un valor práctico:

  • Primero: Es muy “potente” para fundamentar recursos ante la administración, y también en el juzgado, llegado el caso.
  • Segundo: Cuando la jurisprudencia fija un criterio claro, y además consolidado, es ciertamente un soporte y referencia clara y sólida, para la administración, y para nosotros. 
  • Y tercero: el conocimiento de la jurisprudencia nos permite no meternos en líos,ya que en caso de ir al juzgado, el conocimiento de la jurisprudencia nos anticipa la decisión judicial final.

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