83. Referencias, quién dice qué se debe y qué no se debe hacer.

Transcripciòn:

Resumen 512 palabras- 3 minutos de lectura.

Las referencias en la interpretación de las normas que se aplican en la práctica de la contratación pública son importantes porque aclaran, dan una pauta, y complementan a lo que en la legislación se haya previsto.

Volviendo al tema de la jurisprudencia, es importante recordar que lo importante es tener claro que la única jurisprudencia es la que tiene origen en el Tribunal Supremo y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que además, no todas las sentencias porque tengan origen en estos Tribunales, son ya jurisprudencia.

Solo crean jurisprudencia las sentencias que reúnen unas condiciones, bien rigurosas.

Tampoco hay que confundirse con la “fuerza” de la jurisprudencia, que es mucha, pero que no sustituye a la ley. 

La jurisprudencia complementa a la ley, no la sustituye, ni la modifica, ni mucho menos la revoca.

Así que, cuando hablemos de jurisprudencia tengamos claro que solo esto es jurisprudencia. Esto y nada más.

Los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una guía, una referencia sólida y abundante,sobre la aplicación de los preceptos de la legislación sobre contratación pública que suscitan dudas, o tienen cierta complicación.

Es decir, son una referencia de prestigio, aunque, no vinculan ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta, pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Aunque no hay que confundirse, porque tampoco escriben en balde. 

Sus informes o recomendaciones no son papel mojado. 

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos muy en cuenta, y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a dialogar con la administración de una forma más eficaz y constructiva. 

Y las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, tribunales dedicados en exclusiva a la Contratación Pública. 

Tribunales que, aunque resuelven con efectos prácticos los problemas que se les plantean, no dictan sentencias, dictan o emiten resoluciones que pueden ser objeto de un procedimiento contencioso-administrativo.

La diferencia entre los informes de las Juntas Consultivas y las resoluciones de los Tribunales Administrativos son:

  • Que los tribunales resuelven casos particulares, concretos, sobre una licitación o contrato en particular.
  • Y que sus resoluciones tienen efectos inmediatos, vinculan a las partes que intervienen en el caso, y por tanto, se aplican. Aunque sean susceptibles de recurso por la vía contencioso-administrativa.

Por lo demás, las resoluciones de los tribunales son una referencia respetada, y muy abundante, y por eso, al igual que ocurre con los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas su utilidad radica en conocer su verdadera fuerza y existencia para poder dialogar con la administración de forma eficaz y constructiva.

De los demás, con saber que existen, nos vale, ya que aunque se trate de referencias respetadas y reconocidas, no son fuentes abundantes y variadas para nuestras necesidades como contratistas.

Y por último, un consejo: antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, ante la duda, busca asesoramiento. 

Hablar con propiedad y conocimiento de causa, es tan importante,  como hacerlo con humildad.

Hasta aquí el resumen.

Las referencias en la interpretación de las normas que se aplican en la práctica de la contratación pública son importantes porque aclaran, matizan, dan una pauta, e incluso complementan a lo que se haya previsto en la legislación.

Si las referencias son importantes, saber cuál es su peso o su capacidad de obligar o vincular lo es todavía más.

En este tema que hoy tratamos, que da continuidad al anterior en el que hablamos de jurisprudencia, vamos a “cerrar el círculo” de las referencias. 

Porque se necesitan referencias que aclaren lo que se haya previsto en la legislación.

Ya he comentado que lo ideal sería que las leyes tuviesen en cuenta todas las circunstancias posibles, y que para cada una de esas circunstancias existiera una forma clara y eficaz de proceder, que no dejara lugar a la duda.

Pero eso no es posible, y no lo es porque las leyes son hechas por y para humanos.

Es eso de que: “ningún plan sobrevive al contacto con el enemigo.”

Aquí trataremos sobre las referencias más abundantes que existen en materia de contratación pública.

El episodio 82 estuvo dedicado a definir qué es y qué no es jurisprudencia. Se trata de llamar a las cosas por su nombre,  no confundirnos, y tener una idea de cómo funcionan las cosas.

Desde ese conocimiento, podemos abordar el resto de referencias que existen.

Por cierto, recuerda que no soy jurista,  que soy contratista y lo mío es vender a la administración, enseñar a hacerlo, y asesorar a quién lo hace. 

Fuentes para obtener referencias sobre la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público

Existen diversas fuentes, referentes o referencias, que sirven de guía para interpretar y aplicar la legislación sobre contratación pública.

Al hablar de jurisprudencia conocimos las del ámbito judicial, que hacían un total de 6 fuentes. También acotamos qué es la jurisprudencia y cuales son sus efectos en la práctica.

Hoy nos toca hablar de las referencias en el ámbito administrativo, que son más abundantes, tanto en número como en producción de referencias.

Recordemos que existen:

  • La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
  • Las catorce Juntas Consultivas de Contratación Administrativa autonómicas. Hay en: Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Euskadi, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, y Valencia.
  • El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales de Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Euskadi, Extremadura, Galicia, Madrid, y Navarra.
  • El Consejo de Estado y los 17 Consejos Consultivos de cada comunidad autónoma.
  • Los informes de la Abogacía del Estado.
  • La OIRESCON.
  • Y la CNMC, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Un total de 47 fuentes.

Todas ellas autorizadas, y que escriben sobre “papel” con membrete oficial.

Las juntas consultivas de contratación pública o administrativa.

A las juntas consultivas les dediqué el episodio 70 del podcast.

Las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son órganos consultivos: es decir, que su función principal es expresar su opinión fundada sobre las cuestiones relacionadas con la práctica de la contratación pública y la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Estos órganos consultivos, son colegiados, es decir, que están integrados por personas con conocimientos, con especialización, en las cuestiones que tienen que ver con la contratación pública, y por supuesto con el derecho administrativo, que es el ámbito en el que se desenvuelve la contratación pública.

Existe por tanto un grupo de personas expertas dedicadas a dar consejo y opinión sobre todas esas cuestiones que son relevantes para la contratación pública.

En España hay catorce juntas consultivas, una estatal, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y trece autonómicas.

Las juntas consultivas tienen distintas funciones, aunque la más visible y también destacada es su función consultiva o de referencia en el ámbito de la contratación pública.

Función que se materializa:

  • A través de informes que emiten cuando se lo solicita una administración pública o una asociación empresarial. 
  • Y también, a través de recomendaciones que hacen de oficio, por su propia iniciativa, cuando encuentran conveniente que se conozca su opinión sobre un asunto.

¿Qué no es una Junta consultiva?: una junta consultiva no es un juzgado, no está para dar la razón o resolver disputas sobre aspectos concretos de una licitación en concreto.

Las juntas emiten sus informes o recomendaciones en torno a cuestiones generales que puedan resultar útiles o esclarecedoras con carácter general, para todos los actores de la contratación pública.

Dicho esto: las catorce Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una fuente autorizada, abundante, antigua, y respetada sobre los matices, mejores prácticas, aspectos, de la aplicación de la norma sobre contratación pública.

Sus opiniones son fundadas, robustas. Recordemos que es un órgano colegiado, y que concretamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado fue creada hace 50 años. 

El caso es que los informes de las juntas consultivas son una guía, una opinión cualificada sobre aquellas normas de la contratación pública que suscitan dudas o complicaciones en su aplicación práctica.

El problema es que los informes y las recomendaciones de las juntas consultivas no son vinculantes.

Es decir, no obligan a nada, a nadie.

No dicen qué se puede hacer, y qué no.

Lo que dice una junta consultiva, es algo a tener muy en cuenta pero sin ser ley.

Y por tanto no es un recurso jurídico todo lo sólido que quisiéramos, especialmente,  cuando las cosas no van a nuestro favor o hay alguna actuación del órgano de contratación que nos perjudica.

Está claro que, si las personas que están en la administración están al día con los informes de las Juntas Consultivas, y hacen una aplicación adecuada de sus recomendaciones, mejor.

Pero no es aconsejable tratar de apoyarnos en el informe de una junta consultiva para darle la vuelta a una situación que no es favorable.

En la práctica. Esto quiere decir que, si se quiere discutir algo a la administración, la referencia a un informe de una junta consultiva no será bastante para zanjar la cuestión. 

Aunque, en el caso de ir a discutir con la administración por los cauces previstos (episodios 56 y 57), apoyarse en la referencia de uno o varios informes de Juntas Consultivas sí que nos servirá.

Si se va a un contencioso-administrativo, o a un recurso especial en materia de contratación, basar o fundamentar tus argumentos en informes de juntas consultivas será muy útil, y en el caso de que se pierda, seguramente librará de la condena en costas. 

Los informes de las juntas consultivas son tan abundantes como útiles, al fin y al cabo atienden dudas, cuestiones, que se plantean en el día a día.

Por eso, al cabo de un año, el total de informes o recomendaciones de todas las juntas consultivas, supera el número de 100. 

Dos informes por semana. 

Y todos ellos oportunos y útiles, se puede decir que, a estas alturas es muy probable que haya al menos un informe para cada situación que se dé con mucha frecuencia.

Cuento algunos informes recientes:

  • La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha emitido recientemente un informe a petición del Alcalde del Ayuntamiento de Benavente, en Zamora, en el que se planteaba una cuestión sobre el salario mínimo interprofesional.
    Un tema de actualidad.
    Bien, pues la junta ha resuelto que los efectos de la subida del Salario Mínimo sobre los contratos del sector público no conlleva ninguna compensación o indemnización para la parte que resulte perjudicada por la subida, ni justifican una modificación del contrato por este motivo.
    Los temas que resuelve la junta son temas interesantes, y pese a que los informes de las Juntas Consultivas no son vinculantes, son tenidos muy en cuenta.
  • Otro, de la misma Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que en febrero de este año ha emitido un informe a petición de la Subsecretaría del Ministerio de Cultura y Deporte, en el que plantea una cuestión sobre los efectos y posibles soluciones frente al incremento de precio de las materias primas de un contrato de obras como consecuencia del COVID-19.

Quienes consultan, un ayuntamiento, una subsecretaría de Estado y aún así, es un órgano consultivo: orienta, ayuda, guía, indica, pero no tiene fuerza de ley, ni obliga.

Aunque es cierto que nos pueden servir para razonar, para negociar, para apuntalar un hipotético recurso y darle fuerza.

Aunque puedan servir para todo esto, nunca serán la palanca definitiva para lograr que una decisión, un pliego, o una licitación entera, se detenga ipso facto.

Los tribunales administrativos de recursos contractuales.

Estos tribunales resuelven los recursos especiales en materia de contratación.

Estos recursos especiales están regulados en la Ley de Contratos del Sector Público, y  muy en resumen:

  • Son los recursos que se pueden plantear cuando un contrato de servicios o de suministros tiene un valor estimado mayor de 100.000 €
  • O si el contrato es de obras, cuando tiene un valor estimado superior a tres millones de euros.
  • Son la alternativa factible, rápida, económica y eficaz al recurso ordinario. 

Son tribunales dedicados en exclusiva a la Contratación Pública. 

Integrados por personas que, al igual que ocurre con las Juntas Consultivas, tienen amplios conocimientos y un alto grado de especialización sobre todas estas cuestiones que tienen que ver con la contratación pública.

Y claro, como solo tratan temas que tienen que ver con contratación pública, esa especialización se nota en sus resoluciones. Y por eso constituyen una referencia.

Estos Tribunales son realmente independientes.

Así que tenemos Tribunales, independientes y especializados en contratación pública. Una garantía de objetividad y conocimiento profundo sobre el tema.

Además del Tribunal Central de Recursos Contractuales, hay 10 más autonómicos. Un total de 11 Tribunales que son fuentes de referencias, abundantes y sólidas.

Aunque se llame tribunal, un tribunal administrativo  y da igual el central o el autonómico no forma parte del poder judicial.

Dicho de otro modo: un Tribunal Administrativo de recursos contractuales no dicta sentencias, emite resoluciones.

Sin duda tienen gran trascendencia, y que además, producen efectos inmediatos sobre las cuestiones que se le plantean. 

Ya que estos tribunales resuelven cuestiones, concretas, sobre contratos y licitaciones en particular. 

Van al detalle de la cuestión que se les plantea sobre una licitación o contrato en concreto.

Pero, sus resoluciones constituyen referencias, de nuevo: autorizadas, abundantes, respetadas, fiables, y sólidas.

No son vinculantes, salvo para las partes implicadas en cada caso en concreto que se resuelve.

Por tantp las resoluciones de un Tribunal administrativo de recursos contractuales tienen un gran valor.  Aunque, solo tienen efectos sobre el asunto sobre el que resuelven, y además, sus resoluciones pueden ser discutidas en la vía contencioso-administrativa.

De nuevo estamos ante Fuentes autorizadas, respetables y fiables pero no vinculantes con carácter general.

Lo que a efectos prácticos significa que, a la hora de discutirle algo a la administración, hacer referencia a una o varias resoluciones de Tribunales de recursos contractuales: no servirá para zanjar la cuestión.

No servirá, a menos que tu interlocutor lo quiera.

Y por supuesto que, si se está en la tesitura de poner un contencioso administrativo o un recurso especial en materia de contratación, el hecho de basarse en una o varias resoluciones resultará muy útil, y seguramente librará de una hipotética condena en costas en el caso de que se recurra en la jurisdicción contencioso-administrativa, y desde luego que en el caso de acudir a un Tribunal Administrativo de Recursos contractuales, fundar el recurso en una o varias resoluciones librará de que en el recurso se aprecie mala fe o temeridad.

Veamos qué tienen de bueno y porqué estas resoluciones son valiosas, constituyen referencia y son tenidas en cuenta.

Primero, recordemos:

  • Que estos tribunales están integrados por personas con amplios conocimientos y especialización en contratación pública.
  • Que son tribunales dedicados en exclusiva a la Contratación Pública. Que solo ven asuntos relacionados con esto.
  • Y que además son independientes.

Y además:

  • Dado que atienden situaciones particulares, concretas, hay muchos casos y es muy probable que, buscando, encontremos uno o varios casos como el que nos preocupe a cada momento.
  • Lo normal, es que las resoluciones sean consistentes, que no se contradigan, que por ejemplo el Tribunal de Andalucía se apoye en una resolución del Tribunal de Cataluña, que a su vez se apoya en numerosas resoluciones del Tribunal Central.
    Por tanto las resoluciones, son predecibles, consistentes.
    Los tribunales no cambian de criterio o de opinión, son consistentes en sus resoluciones a lo largo del tiempo y los casos.  
  • Sus resoluciones son motivadas, fundadas.

Solo el Tribunal Central de Recursos Contractuales atiende más de 1.000 recursos,  o casos, al año.

Y eso solo el central, si sumamos los recursos que resuelven los diez tribunales autonómicos nos vamos a, más menos, 3.000 resoluciones por año.

Para ilustrar el tema, algunas cuestiones o resoluciones recientes:

  • El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, sobre la cuestión de si un órgano de contratación ha de permitir la participación en un procedimiento negociado sin publicidad a empresas que no hayan sido invitadas.
    Que ha resuelto que: si un licitador no invitado por el órgano de contratación manifiesta su interés en presentar oferta, o la presenta directamente, no resultará ajustado a derecho su rechazo por tal motivo, siempre y cuando ello se produzca en un estado de la tramitación del procedimiento que así lo permita.
  • O esta otra del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre la cuestión de qué Información debe incluirse en el pliego en los casos en que exista obligación de subrogación.

Asi que, y al igual que ocurre con los informes de las Juntas Consultivas, las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales son una referencia sólida, potentísima, aunque ni vinculante, ni obliga.

En cualquier caso, que saca de dudas o ayuda a orientar una decisión.

Lo que sí es cierto es que estas resoluciones sirven para dialogar, negociar, y por supuesto, para reforzar un hipotético recurso. Teniendo en cuenta que su mera existencia no es el “arma definitiva” para tumbar un pliego o una licitación.

Otras fuentes y referencias en el ámbito de la contratación pública.

Aún hay más.

Dictámenes de los Consejos Consultivos. 

Los consejos consultivos, cada comunidad autónoma tiene uno, y además existe el Consejo de Estado, son órganos colegiados integrados por varias personas, en su mayoría juristas de reconocido prestigio y experiencia, y su finalidad es asesorar sobre temas jurídicos a las distintas administraciones públicas.

El asesoramiento es reactivo, es decir, que los consejos consultivos no dan su opinión porque sí. Solo lo hacen cuando se les consulta.

En respuesta a las consultas que les dirigen las administraciones públicas emiten dictámenes que, obviamente, se fundamentan en el derecho. 

Se trata de que los criterios jurídicos que se recojan en los dictámenes sirvan a quién consulta para tomar decisiones informadas en este aspecto. 

Es cierto que no son, ni mucho menos, grandes productores de referencias en materia de contratación pública para nuestra utilidad como contratistas, como sí lo son las Juntas Consultivas o los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.

Pero si les preguntan, emiten dictamen.  Y ahí están.

Informes de la Abogacía del Estado

Palabras mayores: Abogados del Estado. 

Esto es el olimpo. Es la élite de la administración.

La Abogacía del Estado es como el despacho de abogados de la Administración General del Estado. 

Está integrada por funcionarios, de hecho es una de las oposiciones más duras, sino la más dura, y depende del Ministerio de Justicia.

La Abogacía del Estado tiene un despacho en cada provincia y un representante en casi todas las instituciones públicas. 

Y su función es prestar asistencia jurídica al Estado, y también representarlo en juicio: manejan unos 150.000 pleitos al año, y por lo visto ganan más del 80 %.

Y también emiten informes, dictámenes, circulares e instrucciones.

La Abogacía del Estado no produce abundantes referencias en materia de contratación pública que sean de especial interés o utilidad bajo nuestra perspectiva de contratistas.

Pero ahí están, existen y generan actividad que constituye referencia.

La OIRESCON

Este tema es reciente. Lo traté en el episodio 79.

OIRESCON es el acrónimo de Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

Una de las cosas que puede hacer, y ha hecho la ORIESCON, es aprobar instrucciones que son vinculantes para el Sector Público.

Es decir, que la OIRESCON puede llegar a matizar o complementar lo que en la Ley de Contratos del Sector Público se establezca. 

Algo que resulta oportuno hacer cuando en la aplicación de la norma hay disparidad de criterios, quizá confusión, e incluso discusión.

Bien, pues la OIRESCON está facultada para ello, y en marzo de 2019 publicó su primera instrucción en una cuestión que por aquel entonces suscitaba muchas polémicas y divergencias: el contrato menor en la Ley de Contratos del Sector Público.

Ocurrió que hubo quien se propuso que aquello no fuera a ninguna parte.

Pero, pese a que por ley, la OIRESCON tiene la facultad de aprobar instrucciones que son vinculantes para el Sector Público, en cuanto abrió la boca para poner orden, desde unas cuantas comunidades autónomas se dedicaron a discutir y poner entredicho tanto el fondo de la cuestión como el mismo papel de la OIRESCON.

Hasta llegar al punto de que la instrucciones de la OIRESCON solo sean vinculantes para el sector público dependiente de la Administración General del Estado, y por tanto los gobiernos regionales, y los ayuntamientos pueden hacer oídos sordos a lo que diga. 

Por cierto, desde aquello ya no ha vuelto a publicar ninguna instrucción.

Como ya dije, es de destacar que la OIRESCON, haciendo uso de sus facultades, y tratando de ordenar una cuestión que estaba complicando mucho la práctica de la contratación pública, actuase, hiciese, se pusiese en marcha, y en definitiva se mojase para solucionar las cosas. 

La CNMC, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Hable de ella en el episodio 31.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, también conocida como “la CNMC” es un organismo público independiente que se dedica a promover y preservar el buen funcionamiento de los mercados.

Uuna de las funciones de la CNMC es investigar, y sancionar las prácticas que van en contra de la competencia, y claro, en la contratación pública también hay de esto. 

Hable de ella en el episodio 31 y expuse algunos casos.

La CNMC también ha publicado unas guías o recomendaciones que son de aplicación en el ámbito de la contratación pública. 

Es un actor más, una referencia más, aunque para nosotros, contratistas normales y corrientes, no es de especial interés o utilidad bajo nuestra perspectiva. Es más para órganos de contratación.

Como no está todo el día publicando cosas, no está de más estar al tanto de lo que dicen, ya que, lo que dicen, influye.

Aún odríamos añadir al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; y a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado; bueno, sin olvidar a los múltiples y reconocidos expertos que dan su opinión y son referentes en este ámbito de la contratación pública; a los “papers”, las publicaciones en medios y revistas especializadas; a la literatura sobre el tema, hay publicados y se publican muchos libros sobre contratación pública; y en fin,  a todo lo que ni se que no se que existe.

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