87. Lo que dice la doctrina sobre las Empresas de Nueva Creación.

Resumen 62 palabras – menos de1 minuto de lectura

Dejo los enlaces a las tres resoluciones comentadas en https://escuelacp.com/87

Las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por libre, de dar por entendido, ante la duda, lo mejor es buscar asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

Una vez al mes dedicaré un programa a comentar informes de Juntas Consultivas o resoluciones de Tribunales de Recursos Contractuales, tras lo resultados de la encuesta.

En los últimos tres episodios hemos venido hablando de empresas de nueva creación, vamos a comentar tres resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales sobre el tema.

Resoluciones que enriquecen, o complementan, a lo comentado. 

Es importante resaltar que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. Algo que se conoce como principio de confianza legítima. No debemos confundirnos, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos Ley.

Antes de interpretar por libre, de dar por entendido, ante la duda, lo má aconsejable es buscar asesoramiento.

El primer ejemplo:

Se trata de una Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, concretamente la número 2020/087 de septiembre de 2020. 

Estaba en juego un contrato de servicios para el adiestramiento, mantenimiento, y cuidado de los perros de la policía del Ayuntamiento de Bilbao. El valor estimado del contrato es de casi 200.000 €.

El recurso lo pone una UTE que participó en la licitación, y mediante el recurso pretende impugnar la adjudicación del contrato que ha sido hecha a una persona, a un profesional.

En el recurso la UTE dice que el contrato se ha adjudicado a una persona física, un profesional, que por ser empresa de nueva creación, para acreditar la solvencia económica y la solvencia técnica ha presentado otros documentos a los previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación.

Detalle importante en la situación: La UTE que recurre ha podido conocer, a través de las actas de la mesa de contratación, que el profesional al que han adjudicado el contrato no presentó los documentos que se exigen en el Pliego de Cláusulas Administrativas para acreditar la solvencia. Presento otros. 

Se da la circunstancia de que el contrato estaba dividido en tres lotes, y la UTE que recurre se queja de que, de haber sabido que eso se podía hacer, hubieran optado a todos los lotes, que el hecho de que se pudiera presentar, y que finalmente el Ayuntamiento de Bilbao haya aceptado, documentación distinta a la establecida en los pliegos para acreditar la solvencia técnica supone un agravio comparativo respecto del resto de licitadores.

A todo esto, la persona que resultó adjudicataria, contesta que, la solvencia económica la acreditó basándose en la facturación de un tercero, y que la solvencia técnica la acreditó por los medios alternativos que prevé la Ley de Contratos del Sector Público. En definitiva: que lo hizo todo bien, conforme a la ley, e incluso al Pliego de Cláusulas Administrativas.

Este es el lío: 

  • Una empresa que no resulta adjudicataria, impugna la adjudicación del contrato en base a que quién ha resultado adjudicatario, no ha acreditado las solvencias conforme estaba previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas, que rige la licitación.
  • Por otro lado, la empresa que logra la adjudicación del contrato, dice que todo lo ha hecho conforme a la Ley de Contratos del Sector Público y el mismo pliego:
    • Que ha integrado la solvencia económica por medio de un tercero.
    • Y que por poder ser considerado empresa de nueva creación ha acreditado la solvencia técnica por los medios alternativos que prevé la Ley de Contratos del Sector Público.
  • El Ayuntamiento también dice que todo se ha hecho bien, que se ha hecho conforme a lo que establece la Ley de Contratos del Sector Público.

¿Quién tiene la razón? ¿Le quitarán la adjudicación?

El Tribunal debe resolver estas cuestiones.

Y empieza diciendo que el análisis del recurso, debe partir de lo que hay establecido en los pliegos de la licitación que, atención, no fueron impugnados cuando se podía, y que por tanto vinculan tanto al Ayuntamiento de Bilbao como a los que participan en la licitación. 

Es decir, que los pliegos son los que son, y que este no es el momento de decir si estaban bien, o mal. Los pliegos, ahora mismo, son la ley del contrato. 

Algo que es habitual, que es siempre así. No se puede estar discutiendo los pliegos a cada momento.

A partir de ahí aborda la primera cuestión: la solvencia económica integrada por medio de un tercero. 

A este respecto, el tribunal resuelve que ningún problema, que esto es algo habitual, que el artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público prevé esa forma de acreditar la solvencia. 

Por otro lado, esta es una posibilidad que no es necesario que deba figurar expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas de una licitación.

Al fin y al cabo lo único que se ha hecho es atender al requisito de solvencia que hay establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas, solo que, por medio de un tercero.

¿Se pide facturación? Pues se aporta tal facturación.

De hecho, esta es la práctica habitual en estos casos, solo se ha sustituido quién aporta la acreditación de la solvencia económica, todo lo demás, el volumen de facturación exigido, y la forma de acreditarlo, no se ha alterado.

Por tanto, en cuanto a esta cuestión, todo está bien hecho y no es algo que se pueda admitir como causa para impugnar la adjudicación del contrato.

Segunda cuestión, la solvencia técnica: 

Y aquí es donde está el asunto de la resolución.

Para situarnos:

  • En el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, la forma de acreditar la solvencia técnica prevista era haber realizado servicios de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato. Es decir: experiencia.
  • Y fijáte, no solo eso, sino que en el Pliego también se previó que para empresas de nueva creación, la solvencia técnica se acreditase, y leo textualmente: por uno o varios de los medios establecidos en las letras b) a i) del art.90.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. 

En primer lugar, el Tribunal no acepta, no considera ajustado a derecho, la forma que ha tenido el adjudicatario de acreditar su solvencia técnica.

Y es que el adjudicatario del contrato había acreditado la solvencia técnica aportando:

  • Por un lado, una declaración de los principales trabajos realizados en los años 2017 a 2019 como trabajador por cuenta ajena de otra empresa, como asalariado. Cuidado con esto. 
  • Y por otro lado, aportando un Certificado de Profesionalidad de instrucción canina en operaciones de seguridad y protección civil.

Aquí hay tema.

Lo primero que dice el Tribunal es que no se puede acreditar la solvencia técnica basándose en trabajos realizados en el marco de una relación de trabajo por cuenta ajena.

Osea que la experiencia como empleado, no sirve para acreditar experiencia.

A juicio del Tribunal la experiencia previa que resulta válida es la que tiene origen en trabajar por cuenta propia, como autónomo, para entendernos. Y no como asalariado. 

Parece razonable, no es lo mismo obedecer, que: dirigir, organizar, planificar, y sobre todo, hacerse responsable del trabajo, o arriesgar.

Ahora viene lo interesante.

Ya que el adjudicatario también había aportado un certificado de profesionalidad de instrucción canina en operaciones de seguridad y protección civil.

Pues el tribunal considera que los únicos medios válidos para acreditar la solvencia técnica son los que se hayan concretado en el Pliego de Cláusulas Administrativas. 

Y aunque es cierto que el órgano de contratación debería haber concretado en el Pliego de Cláusulas Administrativas los medios alternativos para acreditar la solvencia técnica de los que podrían valerse las empresas de nueva creación, también es cierto que los pliegos no fueron impugnados cuando se podía, y por tanto, ahora, esos pliegos obligan a todas las partes.

Está mal que, en este caso, el Ayuntamiento no haya concretado en el Pliego de Cláusulas Administrativas esos medios alternativos para las empresas de nueva creación. Está mal, aunque peor está que sea un licitador el que, por su cuenta y riesgo, elija qué medios considera suficientes para acreditar su solvencia técnica.

Así que, aunque el ayuntamiento previó que las empresas de nueva creación, pudiesen acreditar su solvencia por medios alternativos a la experiencia, no concretó esos medios.

Y es que solo el órgano de contratación puede establecer, tanto los requisitos de solvencia, como los medios de acreditación de esa solvencia.

Solo así se garantiza la igualdad de trato para todos los licitadores.

Dicho de otro modo: El Tribunal considera que cada cual no puede escoger el medio o medios que tenga por más convenientes para acreditar la solvencia técnica. Aunque se base en la ley para hacerlo. Y aunque en el mismo pliego se haya dicho eso, y no se haya concretado la forma de acreditar la solvencia. Y no se puede, porque discrimina.

Y el resultado de todo esto fue que el Tribunal admitió el recurso a la adjudicación que presentó la UTE; se anuló la adjudicación del contrato; y se excluyó a la oferta del que hasta ese momento había sido el adjudicatario del lote 2.

Moraleja: ¿Parecía que el ayuntamiento lo había puesto claro, verdad? Pues hay que tener cuidado, no se debe interpretar por nuestra cuenta, hay que preguntar, confirmar, solicitar aclaraciones, y hacerlo siempre antes de presentar la oferta,  tan pronto como sea posible. 

Segundo ejemplo:

En este caso se trata de una Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concretamente la número 1206/2018, de 28 de diciembre de 2018.

El asunto que dio pie a esta resolución fue un contrato de servicios que tenía por objeto la gestión integral de unas instalaciones deportivas que dependen del Ayuntamiento de Fuensalida, una localidad situada en la provincia de Toledo.

El contrato en liza tenía un importe de 165.000 Euros, una cantidad importante.

Pone el recurso una empresa que no resultó adjudicataria del contrato, y lo pone contra la resolución de adjudicación del contrato. 

Mediante el recurso la empresa pretende impugnar la adjudicación del contrato. Si finalmente lo consigue, se llevará el contrato, porque a ese contrato solo presentaron oferta dos empresas, la que fue nombrada adjudicataria y la que recurre.

En este caso está el contrato en juego. 

La empresa que había sido adjudicataria del contrato era una empresa de nueva creación. 

La empresa que presentó el recurso llegó a observar hasta cuatro motivos o fundamentos para presentar su recurso.

De todos ellos nos vamos a fijar en uno, ya que los otros eran un tanto flojos, y además no vienen al caso para nuestro interés en este análisis.

El motivo que nos interesa, y que alegó la empresa recurrente para impugnar la adjudicación del contrato, era que la empresa que había resultado adjudicataria no tenía solvencia económica. Así sin más.

He leído el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación, para saber qué estaba pidiendo este ayuntamiento como criterio de solvencia económica, y en fin, me he encontrado, nada.  

He encontrado que:

  • El ayuntamiento no estableció un requisito y forma de acreditación de la solvencia económica de los que hay previstos en la Ley de Contratos del Sector Público. 
  • El ayuntamiento, en el pliego, dice que para acreditar la solvencia económica el licitador tendrá que presentar: “Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años”

Y no indica el importe de esos trabajos.

De hecho esa fórmula es la que se emplea para acreditar la solvencia técnica, no la económica.

El Pliego de Cláusulas Administrativas se podría haber impugnado por este motivo. Aunque, quizá en su momento, quién lo leyó no estimó necesario, o conveniente, hacerlo.

La cuestión es que el ayuntamiento no estableció en el Pliego de Cláusulas Administrativas un requisito de solvencia económica claro, de los previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, y especialmente: que se pudiera medir. Que hiciera referencia a un importe, a una cifra.

Nadie se quejó ni impugnó el pliego, así que, en este momento el Pliego está escrito “en piedra”. Este defecto no es causa de nulidad de pleno derecho, y por tanto, el trámite no se puede parar.

Lo importante. 

Y es que el Tribunal desestimó que el motivo alegado por el recurrente: que la empresa que había resultado adjudicataria no tenía solvencia económica, fuese suficiente para impugnar la adjudicación del contrato.

Y lo hizo argumentando que la interpretación del Tribunal, y también de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, venía siendo que las empresas de nueva creación pueden participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato.

Y añade que eso es así para proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.

La historia acabó con que el Tribunal desestimó todos los motivos de impugnación de la adjudicación que alegó la empresa recurrente, y por tanto quién ganó, ganó.

El aprendizaje que nos podemos llevar de esta circunstancia es que si te encuentras en un caso así, existe doctrina sobre el asunto, y que el órgano de contratación puede ampararse en ella para aceptar un seguro de responsabilidad civil como medio de acreditación de la solvencia.

No obstante, mi recomendación es que esta posibilidad se consulte, se confirme, antes de presentar la oferta. 

Ya que, como sabemos, las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y los informes o recomendaciones de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa no son vinculantes, no son ley.

Y para terminar, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 1283/2019 de noviembre de 2019.

El asunto tuvo origen en un contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica, promovido por el Ayuntamiento de Orihuela, en la provincia de Alicante.

El recurso fue de una empresa de nueva creación según lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público. Es decir, de una empresa que fué constituida hace menos de cinco años.

Esta empresa impugna el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación. Y con ello pretende que todo vuelva a la “casilla de salida”, aunque esta vez con unas condiciones que, según plantea, le permitan participar en la licitación.

El caso es que esta empresa considera que los requisitos de solvencia técnica que se requieren para participar en la licitación son tan específicos, exigentes y concretos que impiden que una empresa de nueva creación los pueda cumplir.

Y lo cierto es que el Ayuntamiento de Orihuela fue bastante exhaustivo a la hora de establecer esos requisitos de solvencia técnica, al fin y al cabo, estaban escogiendo a las empresas o profesionales que les van a asesorar y representar en juicio.

Requisitos que, como es habitual, se basan en la experiencia.

Y lo cierto es que, analizando todo lo que piden, no me atrevo a juzgar si es mucho, poco, proporcionado o desproporcionado. 

Aunque lo que sí que he observado es que tienen claro qué necesitan. No parece que hayan establecido los requisitos de solvencia técnica a la ligera.

Además, por lo que se ve, la actividad en este sentido es muy abundante en el ayuntamiento, y al parecer y según dicen, por eso necesitan profesionales con la experiencia que han establecido.

Por tener una referencia Orihuela es una localidad de más de 75.000 habitantes, es más grande que capitales de provincia como Ciudad Real, Zamora, Ávila, Cuenca,…  

En Orihuela, hay trabajo. Seguro que el ayuntamiento discute, y le discuten.

Bien. Esta es la situación:

  • Una empresa de nueva creación que presta servicios jurídicos plantea la impugnación de un Pliego de Cláusulas Administrativas porque no se han establecido requisitos específicos de solvencia técnica para las empresas de nueva creación.
  • Los requisitos que se establecen en el Pliego de Cláusulas Administrativas hacen referencia concreta y precisa a la experiencia en las materias, situaciones, e instancias en las que la empresa que resulte adjudicataria del contrato tendrá que defender al ayuntamiento.

¿Qué ha considerado el tribunal?

En este caso, el tribunal, parece que ha entendido que, pase lo que pase, la defensa en juicio o el asesoramiento jurídico deberá ser realizado siempre por profesionales, por abogados.

Y que la idoneidad, adecuación, o capacidad para hacerlo de esos abogados estará relacionada con su experiencia previa. 

Y en este caso es cierto que esta cuestión es así. Aunque la ley prevea lo que sabemos que prevé, en este caso, hablamos de personas, conocimiento, y experiencia en algo en concreto. Es decir, que no basta un licenciado o graduado en derecho, que hace falta algo más para acceder a defender a un ayuntamiento de 75.000 habitantes.

Y por eso mismo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales entiende que el Pliego de Cláusulas Administrativas establece claramente los requisitos de solvencia técnica y que estos se basan en la experiencia, pero que el mismo pliego contempla que esa experiencia se pueda acreditar por, como dice el pliego: “profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”.

El Tribunal entiende que, en este caso, los profesionales que puedan acreditar la experiencia pueden ser los que trabajen o formen parte de la empresa, u otros con los que la empresa haya llegado a acuerdo.

Como se puede integrar la solvencia por medio de terceros, nada le impide participar en la licitación aunque sea empresa de nueva creación. Basta con buscar a los profesionales que sí cuentan con la experiencia requerida.

Porque ,y aquí está la cuestión, el Tribunal entiende que las personas que han de asesorar al ayuntamiento, o representarlo en juicio, deben reunir los requisitos establecidos de titulación y experiencia.

Y es que, en una prestación de servicios como la del caso, es razonable entender que el conocimiento, y especialmente la experiencia, son esenciales para satisfacer las necesidades y garantizar que el servicio se va a prestar correctamente.

O dicho de otro modo: no sirve un abogado a secas, sirve un abogado con experiencia en las materias sobre las que habrá que discutir.

Y por este motivo, el recurso fue desestimado y la licitación siguió su curso normalmente.

A mi particularmente, esta situación, me reafirma en mi recomendación más frecuente: lo primero que hay que hacer es consultar, tan pronto como sea posible. Y no emplear tiempo y energía en discutir cosas fuera de plazo, o que no tengan visos de resolverse favorablemente a nuestros intereses.

Hay que ser prácticos. Y escoger bien donde aplicamos nuestro tiempo y recursos.

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