88. Relaciones laborales en la fase de licitación.

Resumen 359 palabras – 2 minutos de lectura.

La Ley de Contratos del Sector Público prevé algunos aspectos relacionados con las obligaciones laborales de las empresas, que son tenidas en cuenta en la fase de licitación de un contrato público.

Los Pliegos de Cláusulas Administrativas deben incluir una mención a que, quien resulte adjudicatario del contrato, debe cumplir con las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial que resulte de aplicación a la actividad o trabajo que aquellos trabajadores vayan a desempeñar en el marco de la ejecución del contrato público al que atienden esos pliegos.

Algo que,como ya sabemos, se debe cumplir, pero que con esta mención expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas, se refuerza y afirma, pasando a ser, ley del contrato.

También se cuida y observa el cumplimiento de las condiciones laborales en el momento de la justificación de ofertas anormalmente bajas. Si estamos justificando una baja, hay que tener en cuenta que se debe explicitar, concretar, que los salarios son los previstos en el convenio colectivo de aplicación, además de hacer una referencia general al cumplimiento y observación en la formulación de nuestra oferta de las obligaciones en materia social y laboral.

Y aunque sea poco probable empatar con otro licitador, obtener los mismos puntos, conviene saber que la Ley de Contratos del Sector Público favorece, premia a aquellas empresas que tengan en cuenta:

  • La inclusión laboral de las personas con discapacidad o en situación de exclusión social: teniendo en cuenta el número de trabajadores de estas características a los que da empleo la empresa.
  • La estabilidad en el empleo, o no-temporalidad: favoreciendo a la empresa con un menor porcentaje de contratos de trabajo temporales en plantilla.
  • Y la igualdad de género: premiando a la empresa con que cuente con mayor porcentaje de mujeres empleadas en plantilla.

Asimismo, los sindicatos están legitimados para interponer un recurso especial en materia de contratación, y existe una prohibición expresa de contratar a quien no observe cuestiones tan elementales como no dar empleo a personas con discapacidad cuando la plantilla de la empresa supera las 50 personas, o no disponer de un plan de igualdad cuando la plantilla supera las 250 personas.

Hasta aquí el resumen.

Obligaciones laborales y Pliego de Cláusulas Administrativas

La Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 122, que los Pliegos de Cláusulas Administrativas deben incluir una mención a que, quien resulte adjudicatario del contrato, debe cumplir con las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial que resulte de aplicación a la actividad o trabajo que aquellos trabajadores vayan a desempeñar.

En conclusión:  reafirmar, y tratar de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas en materia laboral.

Actualmente, cualquier empleador con trabajadores asu cargo, ya tiene claro que las obligaciones laborales y sociales son complejas, que han de respetarse escrupulosamente, que las sanciones por incumplimiento son astronómicas.

Esto lo tenemos claro todos los que creamos empleo, o quizá debiera decir: todos los que tenemos personas a nuestro cargo.

La cuestión, que tiene relevancia, es que la Ley que rige la contratación pública prevé que estas cuestiones se tengan en cuenta desde el primer momento, desde la formulación del Pliego de Cláusulas Administrativas. 

Como no supiéramos ya a qué nos atenemos al crear empleo.

Al incluirlo expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas, se convierte en ley del contrato.

Y siguiendo el hilo del devenir natural de la licitación de un contrato la siguiente referencia a estos temas laborales nos la encontramos cuando en un proceso de licitación una oferta es calificada como anormalmente baja.

Ofertas anormalmente bajas y cumplimiento de condiciones laborales

La justificación de las ofertas anormalmente bajas, las conocidas como “bajas temerarias”, es otra de las situaciones en los que la Ley de Contratos del Sector Público ha tenido en cuenta las relaciones laborales.

Cuando una oferta es considerada anormalmente baja el órgano de contratación “da la palabra” al licitador que la presentó, para que la justifique, para que la razone.

Ya que el hecho de que una oferta sea calificada como anormalmente baja, en ningún caso supone que sea excluida de la licitación por ese motivo. 

Cuando esto ocurre, lo que hace el órgano de contratación es pedir explicaciones, pedir al licitador que justifique las razones o circunstancias que le han permitido llegar a esa oferta. Las relaciones laborales, los recursos humanos, los medios humanos. 

Las personas, son uno de los aspectos fundamentales en una organización, y también cuando se va a ejecutar un contrato, ya que, son personas las que ejecutan los contratos.

Cuando se trata de contratos de obras o de servicios, las personas son el elemento principal del coste de ejecución del contrato. 

Por tanto aquí hay lío.

Por otro lado, es cierto que todo lo que tiene que ver con las relaciones laborales está ya muy regulado. 

Existen ya suficientes leyes, normas, preceptos que regulan las relaciones laborales.

El tema es de una importancia tal, que incluso tiene un orden jurisdiccional propio, sus propios juzgados y jueces: Los juzgados de lo social.

¿Qué más se puede añadir?

Poco más, que no sea una afirmación o aseguración de todas las obligaciones que ya están establecidas. 

Y eso es precisamente lo que hace la Ley de Contratos del Sector Público: reafirmar, y tratar de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas en materia laboral.

Y por eso, es importante conocer que ha dispuesto la Ley de Contratos del Sector Público en esta materia, y cómo nos afecta a la hora de vender a la administración.

El artículo 149 de la Ley de Contratos del Sector Público, que es el dedicado a regular las ofertas anormalmente bajas, contempla que se rechace la justificación de la oferta, si se comprueba que la oferta afecta o vulnera el convenio colectivo que sea de aplicación al trabajo objeto del contrato.

Hay muchos contratos, especialmente los de obras y los de servicios, en los que los salarios, las personas, son el componente del precio que más pondera, que más peso tiene en el precio total.

El hecho de que se aplique el convenio colectivo que resulte aplicable a la actividad del contrato en liza, a la vez que iguala las condiciones de todos los participantes en la licitación, sirve para asegurar la obligatoriedad del cumplimiento del mismo convenio.

Esto puede ocurrir, a mi entender, por dos motivos:

  • Hay empleadores que pagan por debajo de convenio porque así lo han pactado con los trabajadores, y porque los trabajadores no se enteran de las condiciones del convenio.
    Algo que resulta habitual, por cierto. 
  • Y el otro motivo, que además cuenta con respaldo legal, es porque la empresa se haya acogido al descuelgue salarial del convenio que prevé el estatuto de los trabajadores, algo que también tiene que ver con la reforma laboral de 2012 que precisamente ahora se está negociando derogar.
    El descuelgue salarial del convenio permite a la empresa no aplicar las condiciones salariales que se hayan previsto en el  convenio colectivo.

Por eso, a la hora de justificar una oferta, es importante detallar los salarios y costes sociales asociados al trabajo que se vaya a realizar, además de hacer constar que la oferta cumple con las obligaciones en materia social y laboral, y que por supuesto cumple escrupulosamente con las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo que sea de aplicación a la actividad del contrato.

Hay que dejar esto suficientemente claro. Ya que, por lo general, es algo que todos los que empleamos personas tenemos asumido, y por eso mismo se puede olvidar nombrar, afirmar, o dejar suficientemente claro cuando se está justificando una baja.

Condiciones laborales y desempate entre ofertas

Otra de las situaciones posibles y cuyo desenlace también está previsto en la Ley de Contratos del Sector Público es: el empate entre ofertas.

Algo que puede ocurrir, no es común, es poco probable, pero aún así existe una probabilidad de que haya un empate a puntos en una licitación.

Esto es algo que, antes, se resolvía tirando una moneda al aire. Desde 2018 se resuelve atendiendo a cuestiones relacionadas con las relaciones laborales.

De entrada la Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 147 una serie de criterios que los órganos de contratación pueden tener en cuenta para resolver empates entre ofertas.

De entre esos criterios que la ley sugiere, predominan los que están relacionados con los aspectos laborales.

Aunque los legisladores, no solo se limitaron a sugerir unos criterios de orden social, sino que establecieron que,  cuando en el Pliego de Cláusulas Administrativas de una licitación no se hayan previsto criterios o reglas de desempate se aplicarán unos criterios en concreto.

La previsión de unos criterios o reglas de desempate en los pliegos, por lo que yo veo, por pura heurística, en la mayoría de los casos en los pliegos de Cláusulas Administrativas no se prevén unas reglas específicas para el desempate.

Por olvido, o porque no lo consideran necesario por ser un caso poco probable y estar ya resuelto en la Ley de Contratos del Sector Público, el caso es que en muy pocas ocasiones me encuentro un pliego en el que se establezcan unos criterios particulares o específicos para resolver empates.

En ausencia de reglas específicas fijadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación hay que acudir al artículo 147.2 de la Ley de Contratos del Sector Público que establece el empate entre ofertas se resolverá en base a los siguientes criterios:

  • En primer lugar, resolverá el empate a su favor quien tenga un mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad, o en situación de exclusión social, en plantilla.
    Importante porque dice porcentaje.
    Y por eso, si las empresas empatasen en porcentaje, supongamos que tenemos dos empresas que empatan con un 5% de trabajadores con estas características, entonces, el empate se resolvería dando ganadora a la empresa que tuviera el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.
    Este criterio favorece, o premia, la inclusión laboral de las personas con discapacidad, o en riesgo de exclusión social.

Cuando se trata de pequeñas y medianas empresas, lo más probable es que se empate a cero. En empresas con plantillas de hasta 20-30 personas, no es habitual encontrar a trabajadores con discapacidad, o en situación de exclusión social en plantilla.

Aunque la ley ha previsto que esto ocurra, y por eso cuando este primer criterio no resuelve el empate, pasamos al siguiente criterio.

  • En caso de que el empate persista, en segundo lugar resolverá el empate a su favor, quien tenga un menor porcentaje de contratos de trabajo temporales en plantilla.
    Aquí se está premiando la estabilidad en el empleo, la no-temporalidad.

También se puede empatar con esto, ya que además lo justo es fijar el baremo en términos relativos, porcentaje de contratos sobre el total,  por lo que no sería extraño que aun así el empate persista.

 La ley también lo ha previsto.

  • Y en caso de que el empate persista, en tercer lugar, resolverá el empate a su favor la empresa que cuente con un mayor porcentaje de mujeres empleadas en plantilla.

Con este criterio se premia la igualdad de género.

Y bueno, si el empate todavía no se ha resuelto, entonces sí, se hace un sorteo, se tira una moneda al aire como en los partidos de fútbol para asignar campo.

La cuestión es que, como podemos apreciar, la Ley de Contratos del Sector Público favorece, premia a aquellas empresas que tengan en cuenta:

  • La inclusión laboral de las personas con discapacidad o en situación de exclusión social.
  • La estabilidad en el empleo o no-temporalidad.
  • Y la igualdad de género en la plantilla. 

Un premio que trata de incentivar que las empresas adopten estas prácticas, que observen estas cuestiones a la hora de contratar, y de despedir. 

En fase de licitación de un contrato nos quedan por comentar dos cuestiones y media más que ha previsto la Ley de Contratos del Sector Público.

Relaciones laborales y recurso especial en materia de contratación.

Antes un recordatorio rápido,  para situarnos, sobre este recurso.

El recurso especial en materia de contratación se puede plantear si el contrato es de servicios o suministros y tiene un valor estimado mayor de 100.000 €

Si se trata de un contrato de obras, este recurso solo se puede plantear si la obra tiene un valor estimado superior a tres millones de euros.

Lo cierto es que para lo que estamos tratando, nos interesa el umbral establecido en el contrato de servicios.

La cuestión es que a través de este recurso se puede recurrir, entre otras cosas, el Pliego de Cláusulas Administrativas de una licitación. Aunque, para poder hacerlo, hay que tener algún interés en ello, ser parte afectada. Lo que se conoce como legitimación.

Las organizaciones sindicales también están legitimadas para poner un recurso especial en materia de contratación. 

Ya que, si de lo que se puede leer en un Pliego de Cláusulas Administrativas, una organización sindical entiende que puede haber un incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones sociales o laborales, la organización sindical, puede recurrir.

Y esto sí pasa. Recientemente he visto dos situaciones en las que una organización sindical ha recurrido el Pliego de Cláusulas Administrativas de una licitación.

No era nada grave, nada que no fuera fácilmente subsanable.

¿En qué casos es frecuente que esto ocurra?

Lo más frecuente, es que cuando una organización sindical pone un recurso lo haga en relación a la obligación de subrogación de los trabajadores adscritos al contrato que se licita.

A la falta de especificación de la obligación de subrogación, que no a su falta de concreción o de detalle.

En estos casos es frecuente. 

Deseable, sería que lo hicieran cuando en la justificación del precio del contrato, hablo de ello en los episodios 50, 51, y 52, no se especifica, o no se tiene en cuenta en el cálculo del precio del contrato, el salario de los trabajadores según el convenio.

El caso es que, ahí están las organizaciones sindicales, velando por los derechos de los trabajadores, y recurriendo el pliego, si hace falta.

Prohibiciones de contratar con la administración y legislación laboral.

En el episodio 60 hablé de las prohibiciones para contratar con la administración

Las prohibiciones para contratar con la administración son una relación de causas o situaciones que mientras se dan impiden contratar con la administración. Impiden vender a la administración.

De entre las distintas y numerosas causas que prevé la Ley de Contratos del Sector Público como prohibición para contratar hay dos que tienen relación con las cuestiones laborales.

La primera afecta a las empresas que tienen 50, o más trabajadores. Ya que cuando una empresa tiene una plantilla media anual de 50 o más trabajadores está obligada a incluir en su plantilla a, al menos, un dos por ciento de trabajadores con discapacidad. 

O lo que es lo mismo, cada 50 trabajadores debe haber al menos uno con discapacidad. 

Esta obligación no nace en la Ley de Contratos del Sector Público, la obligación surge de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad. 

Es decir, que como venimos comentando, la Ley de Contratos del Sector Público no crea nuevas obligaciones en materia laboral, lo que hace es asegurar o reafirmar obligaciones que ya existen. 

Y la segunda prohibición de contratar relacionada con el ámbito laboral es la obligación de tener un plan de igualdad cuando la empresa tiene más de 250 trabajadores.

Obligatoriedad que tiene origen en la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Con esto podemos dar por repasados los aspectos relacionados con las obligaciones laborales, que están previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, en la fase de licitación de un contrato. 

Es cierto que nos queda hablar de la subrogación del personal, y también del cálculo de los salarios. Aspectos que hay que tener muy en cuenta a la hora de presentar la oferta. 

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