91. Lo que dice la doctrina sobre salarios y subrogación.

Transcripción:

Resumen 62 palabras menos de 1 minuto de lectura.

Dejo los enlaces a la recomendación e informe comentados en https://escuelacp.com/91

Y recuerda: los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

Los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una guía, una referencia sólida y una opinión cualificada sobre la aplicación de los preceptos de la legislación sobre contratación pública que suscitan dudas, o tienen cierta complicación.

Aunque, no vinculan ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta, pero no es Jurisprudencia, y ni Ley.

Pero no hay que confundir  porque tampoco escriben en balde. 

Sus informes tienen una función.

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos en cuenta y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a dialogar con la administración de una forma más eficaz y constructiva. 

En los últimos episodios hemos venido hablando de las cuestiones de índole laboral en la ejecución de un contrato público, y relacionado con esta cuestión, traigo dos documentos que resultan interesantes sobre la materia. 

Recomendación de la Junta Consultiva sobre cambio de las condiciones del convenio durante la ejecución del contrato 

El primero se trata de una recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Una de las funciones de las Juntas Consultivas es hacer recomendaciones generales, o particulares, que están siempre dirigidas a los órganos de contratación. 

Y lo hace para aportar aclaraciones y dar directrices sobre cuestiones de interés o que susciten dudas o controversia.

En este caso, la recomendación que la junta hace a los órganos de contratación tiene que ver con las consecuencias que puede tener sobre un contrato el hecho de que suban los salarios de los trabajadores debido a un cambio en el convenio colectivo que resulte de aplicación durante la ejecución del contrato.

Esta recomendación fue recogida en el informe número 32 de diciembre de 2018. 

Hemos venido comentando en las últimas semanas, la Ley de Contratos del Sector Público presta especial atención a los aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los contratistas.

Y la ley también impone a los órganos de contratación obligaciones, deberes, para que estas cuestiones laborales sean tenidas en cuenta en el momento de la licitación y ejecución del contrato

En este caso concreto, hablando de salarios y de convenio, la ley determina que el órgano de contratación debe tener en cuenta en la formulación del precio del contrato los costes laborales que se deriven de la aplicación del convenio colectivo que resulte de aplicación a la actividad en la que se circunscribe la ejecución del contrato. 

Esto es especialmente relevante en aquellos contratos en los que la mano de obra es uno de los aspectos más importantes del coste, circunstancia que se da especialmente en los contratos de servicios y de obras.

La ley va más allá, y que incluso en la fase de ejecución del contrato el órgano de contratación tiene el deber de garantizar el cumplimiento de las obligaciones salariales, y que dispone de potestad para hacerlo.

¿Pero qué pasa cuando se modifican las condiciones salariales de un contrato en ejecución debido a que el convenio colectivo ha sido revisado o renegociado, ya que los costes salariales para el contratista aumentan y este se ve perjudicado por ello?. 

¿ Tiene algo de responsabilidad la administración?, ¿tiene que asumir algún coste por ese incremento salarial?

Si la administración debe contemplar en el precio del contrato los costes laborales que se deriven de la aplicación del convenio colectivo, si estos varían, el precio del contrato debería variar.

La Junta Consultiva desgrana las distintas condiciones y situaciones que concurren en un contrato público para llegar a una conclusión..

Por un lado, la junta considera en su informe que cuando los contratistas presentamos una oferta aceptamos el pliego en su totalidad y de forma incondicional. 

De ello se deriva además que, pase lo que pase: lo firmado, obliga. Lo firmado, es ley para las partes.  Así que, un cambio en el convenio no afecta en absoluto a esta circunstancia.

También, considera la junta en su recomendación, que la premisa esencial propia de los contratos públicos es la atribución al contratista del riesgo y ventura del contrato. 

Es decir, los contratistas asumimos los riesgos que conlleva la ejecución de un contrato, y que el hecho de que existan variaciones en las circunstancias bajo las que se presentó la oferta y se firmó el contrato no nos permite pedir una modificación del contrato, indemnización o resarcimiento que viniera a reequilibrar las condiciones de partida.

Osea que una vez presentada la oferta, la suerte está echada: alea jacta est.

Y que si el precio de los salarios, del combustible, del cemento, sube, no se puede reclamar a quién te ha contratado.

Esta circunstancia también es habitual que se de entre privados, entre empresas y profesionales, una vez que firmamos un contrato. 

Aunque, a estas circunstancias que rodean al principio de riesgo y ventura solo hay una excepción, las conocidas como causas de fuerza mayor, o riesgo imprevisible: un terremoto, un huracán, una pandemia… Osea, sucesos que no pueden preverse, son inevitables.

La Junta también alude en su informe a las cláusulas de revisión de precios y su posibilidad de aplicación. O mejor dicho, de su inaplicabilidad a esta circunstancia, además de las estrictas limitaciones que tiene la aplicación de estas cláusulas de revisión de precios. 

La junta consultiva aprecia que el hecho de que exista una variación de los salarios del convenio, no es algo que deba ser soportado por los órganos de contratación, por mucho que estos tengan que contemplar tales costes salariales en sus presupuestos y velar por su aplicación y cumplimiento por parte de los contratistas cuando se ejecuta el contrato. 

Ya que, que exista una negociación del convenio y que como consecuencia de esta los salarios suban no son circunstancias, ni extraordinarias, ni imprevisibles. 

Por eso, la ​​Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado acaba recomendando a los órganos de contratación que, ante un modificación de los costes laborales con origen en la firma de un nuevo convenio colectivo, no hagan nada. Ya que no les afecta.

La moraleja de todo esto es que, como contratistas, debemos tener en cuenta en qué momento está el convenio colectivo que nos afecta, para tenerlo en cuenta a la hora de presentar la oferta. Ya que en el marco de la ejecución de un contrato público, el cumplimiento de las condiciones del convenio es obligada e incluso vigilada.

Informe de la Junta Consultiva sobre subrogación de trabajadores

Se trata de un informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Una de las labores más conocidas y abundantes de las Juntas Consultivas es responder a consultas, informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración sobre la aplicación e interpretación de la legislación sobre contratación pública.

El informe, con número de expediente 24/20 es de febrero de 2021. Un informe reciente.

En este caso, la consulta, la cuestión, la plantea la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pelabravo, provincia de Salamanca.

El problema que se les ha presentado en este ayuntamiento y que someten a consulta a la Junta Consultiva es el siguiente: 

En el año 2014 este ayuntamiento licitó el contrato para atender el servicio de limpieza y mantenimiento de las zonas verdes del municipio. 

Estaba previsto que el contrato durará de 2015 a 2018, e incluso se había contemplado la posibilidad de prorrogar el contrato un año.

La cuestión es que el contrato finalizó en diciembre de 2019, y debido a la COVID, hasta finales de 2020 el ayuntamiento no retomó la licitación de un nuevo contrato.

El caso es que, como ya sabemos, el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que cuando un órgano de contratación saca a licitación un contrato que incluye una actividad, que ya se viene prestando por parte de una empresa, y en la que el convenio colectivo prevé la subrogación – como es este caso del convenio de jardinería- el ​órgano de contratación está obligado a informar sobre las condiciones de subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de ese contrato.

Y para ello el ayuntamiento requirió al contratista anterior que le facilitase la información que el mismo artículo 130 establece como mínima, osea que de cada trabajador, la empresa debía informar sobre: Antigüedad, Categoría profesional, Tipo de contrato, Duración del contrato, Jornada, salario, etcétera. 

La sorpresa fue que el contratista saliente, pasó un listado de personal que suponían en personal que fueran el doble que el importe del contrato que se iba a licitar.

El contratista ha colado ahí a más personal del que resulta necesario para la ejecución del contrato.

El caso es que desde el ayuntamiento se plantean: ¿a quién corresponde determinar el personal a subrogar, al ayuntamiento según se establezca en el Pliego de Prescripciones Técnicas, o al contratista anterior?

Lo que a nosotros nos sirve de utilidad es : ¿Qué pasa cuando el contratista saliente quiere entorpecer la competencia, o deshacerse de personal en caso de subrogación?

Con estas premisas, la Junta Consultiva hace distintas consideraciones entre las que vamos a destacar algunas.

Dice la Junta Consultiva que un nuevo procedimiento de licitación es independiente de los anteriores, aunque sea por el mismo objeto o servicio. Que el órgano de contratación no queda obligado ni por las necesidades pasadas, ni por los criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución que se pudieran haber dado en licitaciones anteriores.

En su informe, la Junta Consultiva cita una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de abril de 2020 en la que se dice que la obligación de subrogación es una cuestión ajena al órgano de contratación, que es algo que viene impuesto por los convenios colectivos, y que en modo alguno la subrogación limita la libertad del órgano de contratación para delimitar el objeto del contrato conforme a sus necesidades. 

Es decir, una cosa es que la administración tenga en cuenta el convenio, y las circunstancias de subrogación que se puedan dar en un contrato en concreto, y otra es que la administración pierda la competencia, la opción, de poder determinar el número de horas que son necesarias para realizar una prestación. 

Por tanto la administración determinará lo que tenga por conveniente.

El caso es que la Junta Consultiva, partiendo de la base de que cada contrato es independiente, entiende que el órgano de contratación es quien ha de determinar si efectivamente el total de trabajadores que venían ejecutando el contrato son realmente necesarios ahora, y no solo porque la cantidad de trabajo sea menor o mayor, sino también porque tiene margen para determinar el número de horas, y por tanto de trabajadores, que considera necesarias aplicar para la ejecución de una determinada tarea o trabajo.

Lo que haya hecho el contratista saliente, no vincula ni obliga al órgano de contratación en cuanto al personal a subrogar, las horas a aplicar para ejecutar el contrato, y por supuesto, para determinar el precio del contrato.

Por tanto, la Junta Consultiva concluye que la única subrogación que procede hacer es la de los trabajadores que respondan a las necesidades reales del órgano de contratación. Y que esas necesidades reales serán establecidas con independencia de lo que haya ocurrido en contratos anteriores, o de lo que el contratista saliente plantee.

Moraleja: Estaría muy bien que este informe de la Junta Consultiva sea leído y tenido en cuenta cada vez que un órgano de contratación se dispone a generar un nuevo expediente de contratación. Ya que, en muchas ocasiones, las condiciones de subrogación que plantea el contratista saliente no son cuestionadas, ni lo que es peor, tenidas en cuenta a la hora de calcular el precio del contrato. Si todos hicieran como el secretario del ayuntamiento de Pelabravo, sería diferente.

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