92. Favorecer a los de mi pueblo, los factores de arraigo territorial.

Transcripción:

Resumen, 352 palabras, 2 minutos de lectura.

Podemos decir que el arraigo territorial es cualquier circunstancia que beneficia o favorece a los licitadores de un determinado ámbito geográfico. 

Esto de introducir en los pliegos condiciones que traten de  favorecer a “los de mi pueblo” están prohibidas, son ilegales.

Y aunque lo más común es que nos encontremos este tipo de situaciones en licitaciones promovidas por administraciones locales, tampoco es extraño encontrarlas con alguna administración autonómica. 

Una práctica prohibida por por artículos 1 y 132 de la Ley de Contratos del Sector Público. También por el artículo 18 de la ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, e incluso por varios artículos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Aunque no hace falta ir tan lejos, ni citar tantas leyes, ya que el hecho de que “el Sol salga para todos” es un principio rector de la contratación pública, que debe ser garantizado por todos los órganos de contratación. 

No se puede beneficiar, o perjudicar, a nadie en base a cualquier circunstancia que tenga que ver con la ubicación geográfica. 

Esta es una cuestión conocida por cualquier persona que desde la administración se encargue de licitar contratos públicos. 

Por otro lado, la prohibición es tan clara, aceptada, y reconocida, que todo el mundo está de acuerdo: jueces, tribunales de recursos contractuales, y juntas consultivas de contratación administrativa. 

Nos podemos encontrar los factores de arraigo territorial en tres partes distintas de los pliegos de una licitación:

  • En los criterios de solvencia técnica.
  • En los criterios de adjudicación.
  • En las condiciones de ejecución del contrato, o en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Ante un requisito que de algún modo favorece a las empresas o profesionales de un territorio, y que por tanto es un factor de arraigo territorial, hay que impugnar el pliego.

Bien sea directamente o a través de una asociación empresarial.

Ya que pocas cosas tienen más probabilidades de lograr la impugnación de un pliego que la inclusión indebida de factores de arraigo territorial.

Aún así, y por fácil y evidente que parezca, hay que impugnar de la mano de un abogado especializado en contratación pública.

Hasta aquí el resumen.

Todavía sigue habiendo casos en los que se trata de beneficiar o favorecer a los licitadores de una determinada ciudad, pueblo, provincia o comunidad autónoma.

Circunstancias que nos ponen en desventaja frente a algunos de los competidores, y que son claramente ilegales, que podemos resolver. 

Definición de arraigo territorial

Se entiende por arraigo territorial a la exigencia de que el licitador del contrato cuente con una sede o instalaciones físicas en un determinado territorio o ámbito geográfico.

También, se entiende por arraigo territorial el hecho de favorecer a los licitadores que cuenten con una sede o instalaciones físicas en un determinado territorio o ámbito geográfico. 

Sencillamente, arraigo territorial es cualquier circunstancia que beneficia o favorece a los licitadores de un determinado ámbito geográfico.

Estas circunstancias de introducir condiciones que traten de  favorecer a los de mi pueblo, están claramente prohibidas.

Hay muchas personas que no se quieren enterar, o que sabiendo que esto es ilegal, tratan de colar en los Pliegos de Cláusulas Administrativas estas circunstancias de arraigo territorial que tratan de favorecer a las empresas o los trabajadores locales.

En muchas ocasiones no solo se trata de favorecer a empresas o profesionales de un determinado ámbito geográfico, es que en muchas ocasiones, esas condiciones también tratan de favorecer a los trabajadores, normalmente desempleados, de una determinada localidad o ámbito territorial, discriminando al resto.

Lo más común es encontrar este tipo de malas prácticas, en licitaciones de ayuntamientos, de administraciones locales. 

Y aunque a ningún funcionario con responsabilidades en materia de contratación desconoce que no se pueden establecer circunstancias de arraigo territorial en los pliegos, parece ser que los políticos deben insistir mucho en el asunto para que,  al final, este tipo de cláusulas o condiciones sean incluidas. Aún a riesgo de que los pliegos del contrato sean impugnados, y que se resolverá en favor del licitador, asociación empresarial, o sindicato que la plantee.

La prohibición de los factores de arraigo territorial

Ya sabemos qué son estos factores de arraigo territorial, y también qué mueve a algunas personas a incluirlos en los pliegos, a sabiendas de que están prohibidos.

Hablemos ahora del porqué estos factores de arraigo están prohibidos.

En primer lugar, porque el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que la finalidad de ley que regula la contratación pública es, entre otras cosas, garantizar la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

También el artículo 132 de la misma Ley de Contratos del Sector Público establece que: “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio…” y que además, “velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia”

Dicho de otra forma: que el Sol salga para todos es un principio rector de la contratación pública que debe ser garantizado por los órganos de contratación.

En refuerzo de este ya antiguo principio rector de la contratación pública, la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, una ley que pasa desapercibida, establece en su artículo 18 que se considerarán actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación, las cláusulas o condiciones que contengan o apliquen requisitos discriminatorios para la adjudicación de contratos públicos, y que estén basados, directa o indirectamente, en el lugar de residencia o establecimiento del licitador.

Está claro que no se puede beneficiar a nadie en base a cualquier circunstancia que tenga que ver con la ubicación geográfica. 

Esta es una cuestión tan clara y reconocida, que todo el mundo está de acuerdo: jueces, tribunales de recursos contractuales, y juntas consultivas de contratación administrativa. 

De hecho esta es una cuestión tan trascendente que incluso los artículos 18, 26, 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, hacen referencia a ella.

Al margen de lo anterior, el sentido común, o el sentido de lo justo, nos dice que todo el mundo debe tener las mismas oportunidades y que da igual que seas valenciano, extremeño, asturiano, o canario. Todos tenemos derecho a ganarnos la vida y no se nos debe discriminar por el territorio en el que trabajamos, o vivimos.

Factores de arraigo territorial en los pliegos de los contratos públicos

Existen tres lugares en los que estos factores de arraigo territorial pueden aparecer en un Pliego de Cláusulas Administrativas o en un Pliego de Prescripciones Técnicas.

Factores de arraigo territorial y solvencia técnica 

El primero de ellos es cuando aparecen como un requisito de solvencia técnica. 

Sabemos que solvencia técnica equivale a disponer de experiencia en haber realizado unos trabajos o haber entregado unos suministros que sean iguales o similares a los que se estén contratando.

La Ley de Contratos del Sector Público prevé entre 6 y 8 formas distintas, y complementarias entre sí, para acreditar disponer de la  solvencia técnica. 

Es decir que el órgano de contratación puede establecer como requisito de solvencia técnica que para llevar a cabo el contrato la empresa acredite disponer de, por ejemplo:

  • Una oficina, o instalación, o sede, en el lugar de ejecución del contrato.
  • O a X kilómetros de la localidad o lugar en el que se tenga que ejecutar el contrato.
  • O que la empresa, tenga una oficina, instalación, o sede en la provincia, o región en la que se tenga que ejecutar el contrato.

Cualquier requisito de solvencia técnica que haga alusión a la ubicación geográfica del licitador es ilegal.

El problema de que los factores de arraigo territorial aparezcan como requisito de solvencia técnica es que, si no lo cumples, te quedas sin opciones de participar en la licitación o de lograr la adjudicación del contrato. 

Cuando un factor de arraigo territorial es colado como requisito de solvencia el efecto es que se impide la participación en la licitación a aquellas empresas o profesionales que no lo cumplan. 

Diferente es que para llevar a cabo el contrato, el órgano de contratación establezca que la empresa adjudicataria, la empresa que lo va a ejecutar, tenga que disponer de una oficina o unas instalaciones en un determinado lugar. Eso sí es posible, aunque siempre y cuando se den dos circunstancias:

  • Que esa oficina o instalaciones tengan sentido, sean realmente necesarias para llevar a cabo el contrato.
  • Por supuesto, que esa oficina o instalación se pueda abrir una vez que la empresa haya ganado el contrato. Que su existencia, o mejor dicho, preexistencia, no sea una condición para acceder a participar de la licitación y lograr la adjudicación. 

Factores de arraigo territorial y criterios de adjudicación.

El siguiente caso es cuando estos factores de arraigo territorial aparecen como criterios de adjudicación.

En este caso, lo que puede pretender el órgano de contratación es favorecer a las empresas o profesionales de la localidad frente a los que vienen de fuera. Y esto, hacerlo estableciendo criterios de adjudicación que otorguen mayor puntuación a aquellas empresas que estén en el municipio o más cerca de él. 

En general, la Ley de Contratos del Sector Público manda que cuando un órgano de contratación establece los criterios de adjudicación para una licitación, debe tener en cuenta, debe formularlos, atendiendo a que estos: 

  • Estén vinculados al objeto del contrato, es decir, que tengan que ver y midan cuestiones que tengan relación directa con la prestación.
  • Que sean formulados de forma objetiva, y no de una forma oscura o que resulte complicado comprender.
  • Que garanticen que las ofertas serán evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En suma: que los criterios de adjudicación sean formulados respetando los pincipios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.

Resulta evidente que unos criterios de adjudicación que otorguen ventaja, ya sea de forma directa o indirecta, a cualquier cuestión relacionada con la ubicación, son ilegales.

Algunos ejemplos: 

  • Otorgar puntos por haber realizado trabajos dentro de un determinado municipio. 
  • Con la excusa de estar mejor atendidos, puntuar el hecho de tener instalaciones en el municipio en el que se debe ejecutar el contrato.
  • Con la excusa de la reducción de impacto ambiental del contrato por las emisiones de CO2 que pueda haber en el traslado de personas y medios, medir la distancia de la sede de la empresa al municipio, dando más puntos a las empresas más cercanas. 
  • Con la excusa de favorecer el empleo, otorgar puntos por la contratación de trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo de un determinado municipio. 

La aplicación de criterios de arraigo territorial en los criterios de adjudicación es la forma más evidente, y también la más burda, de favorecer a empresas o profesionales de un determinado ámbito territorial.

En este caso, como en el de la solvencia técnica, estas malas prácticas son fáciles de detectar. 

La regla general es: si hay algo que me complica las cosas, y tiene que ver con el lugar en el que estoy, seguramente es ilegal.

Factores de arraigo territorial y condiciones de ejecución, o cuestiones fijadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas

Hay otras formas más sutiles de condicionar el contrato para favorecer a las empresas o profesionales de un determinado territorio.

Esto ocurre cuando se insertan condiciones especiales de ejecución en el Pliego de Cláusulas Administrativas, o cuando en el Pliego de Prescripciones Técnicas se establecen requisitos que, sin ser aspectos esenciales para la ejecución del contrato, hacen referencia a factores de arraigo que de alguna manera permiten a las empresas locales obtener ventajas competitivas, generalmente traducidas en menores costes de ejecución, o que tratan de favorecer aunque sea indirectamente, a las empresas y profesionales locales.

Algunos ejemplos:

  • Establecer que: “…durante la vigencia del contrato, el contratista disponga de almacenaje, material y servicio de venta a una distancia menor a 50 Km del centro de la ciudad.” 
  • O en un contrato para un servicio que se presta de forma telefónica, establecer que la empresa contratista cuente con un centro de atención dentro de una determinada comunidad autónoma. 

Aunque, el órgano de contratación sí puede establecer alguna condición que en un momento dado pueda considerarse factor de arraigo territorial, aunque siempre y cuando se cumpla el requisito de que esa condición tenga sentido, esté vinculada al objeto del contrato, resulte realmente necesaria y proporcional para la normal ejecución del contrato.

En este ámbito, el de las condiciones de ejecución y las condiciones establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas, los factores de arraigo territorial no suelen resultar tan evidentes, son más grises, más escurridizos.

Aún así, debemos permanecer atentos para detectarlos, y usar la regla general: si hay algo que me complica las cosas, y tiene que ver con el lugar en el que estoy, seguramente es ilegal.

Qué hacer cuando hay factores de arraigo territorial

Cuando detectamos algo que puede constituir un factor de arraigo territorial, que favorece de una manera u otra, a las empresas o profesionales de un determinado territorio, lo que hay que hacer es: impugnar el pliego.

Si la licitación interesa: no hay que dejarla  pasar por este motivo.

La impugnación de un Pliego de Cláusulas Administrativas o de un Pliego de Prescripciones Técnicas por la inclusión de factores de arraigo territorial, está ganada. Sin duda. 

Pocas cosas tienen más probabilidades de lograr la impugnación de un pliego que la inclusión indebida de factores de arraigo territorial.

Y es que, si hay algo que todo el mundo tiene meridianamente claro que es ilegal, son estas cuestiones del arraigo territorial. Y esto lo sabe hasta quien intenta colarlas, lo sabe todo el mundo.

Por tanto, tocaría impugnar los pliegos. 

Los pliegos de una licitación se pueden impugnar desde el mismo momento en el que se conocen, en el mismo momento en el que son publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Si se va a impugnar, cuanto antes, sin demora. Aunque haya plazo para ello, antes de que venza el plazo de presentación de ofertas. 

Se puede impugna directamente como licitador “afectado”, o también puede hacerlo una asociación empresarial.

Si por la naturaleza e importe del contrato es posible plantear un recurso especial en materia de contratación, ¡perfecto!. Es lo ideal porque se resolverá rápida y favorablemente a las demandas.

Si toca poner un recurso administrativo ordinario, ya sea de reposición o de alzada, creo yo que pocos recursos de este estilo, ordinarios, tienen más opciones de prosperar. Ya que, como te decía, todo el mundo tiene claro que los factores de arraigo territorial son ilegales.

Por tanto, adelante con el recurso y la impugnación de aquellos aspectos del pliego que constituyan factor de arraigo territorial.

Para  hacer las cosas bien, hay que informarse antes e impugnar siempre de la mano de un profesional, de un abogado especializado en Contratación Pública. 

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