93. Empresas extranjeras vendiendo a la administración española.

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En el ámbito de la contratación pública, la directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, y su trasposición a los distintos ordenamientos jurídicos tiene como efecto que las distintas legislaciones sobre contratación pública que encontraremos en los países de la Unión Europea sean muy parecidas. 

Tanto la directiva como las leyes de cada país, garantizan la no discriminación por razón de la procedencia de los licitadores. Los conocidos factores de arraigo territorial. 

Debido a esto las empresas comunitarias cuentan con un marco o reglas comunes que facilitan acceder a las compras públicas de todos los estados miembros de la Unión Europea.

Las empresas de países no pertenecientes a la Unión Europea lo tienen un poco más complicado, aunque si en su país de procedencia se admite la participación de empresas españolas en la contratación pública, y se hace de una forma que resulte igual, o al menos muy parecida a como se hace aquí, también podrán acceder a vender a la administración española sin ninguna traba.

Encontrar a una empresa extranjera vendiendo a la administración es más probable o común cuando el contrato es de suministros. Este tipo de contratos son los más sencillos, y normalmente su ejecución plantea pocos problemas.

En el caso de los servicios, solo cuando estos tengan un alto componente de especialización, serán interesantes para las empresas extranjeras. Ya que a una empresa extranjera no le compensa competir por contratos de servicios genéricos, que no tengan alto valor añadido o para los que sea necesario contar con unos conocimientos o experiencia específicos.

En cuanto a los contratos de obras, estos son por lo general poco atractivos para las empresas extranjeras, por la gran complejidad de la misma actividad constructora y por las circunstancias del mercado y los competidores que van a encontrar.

Las principales dificultades que deben salvar las empresas extranjeras para participar de licitaciones y ejecutar contratos son:

• No disponer de un certificado digital que funcione en España.
• Acreditar la personalidad, representación y capacidad de obrar.
• La acreditación de no hallarse incursos en prohibición de contratar, especialmente en cuanto a estar al corriente de pagos con Agencia Tributaria y Seguridad Social.
• La acreditación de las solvencias, especialmente la solvencia económica.
• Aportar las garantías y gestionar su recuperación.

Por todo ello, la participación de una empresa extranjera en una licitación en España no se puede improvisar. 

Hasta aquí el resumen.

Conocer cómo lo tienen las empresas extranjeras en España, resulta interesante por varios motivos. 

Sirve para entender más la contratación pública en general, saber lo que se puede esperar y a qué se enfrentan los competidores extranjeros, y qué dificultades nos podemos encontrar si fuese al contrario.

Fundamentos de la participación de empresas comunitarias en la contratación pública 

Lo que hoy es la Unión Europea se constituyó como un mercado para favorecer el intercambio de las materias primas que se usan en la siderurgia: la Comunidad Europea del Carbón y del Acero.

Al comienzo de lo que hoy es la Unión Europea, el comercio fue el propósito, y también el “pegamento”de la unión.

El conocido Tratado de Maastricht, se firmó en 1992 y entró en vigor en 1993, y entre otras muchas cosas, sirvió para consolidar el mercado entre los países de la entonces Comunidad Europea, permitiendo la libre circulación de capitales y servicios. 

Luego vinieron más tratados, que reforzaron la unión de los países en otros aspectos: político, social, energético, y por supuesto, el comercial.

Favorecer el comercio, permitir que las mercancías, los servicios, los capitales, se muevan libremente, permite a las sociedades prosperar en paz, y también crear las estructuras para que educación, ciencia y tecnología avancen. 

En la historia de la humanidad, el último gran caso de éxito del libre comercio ha sido, precisamente, lo que hoy es la Unión Europea. 

Por eso la Unión Europea es un mercado donde se fomenta la libre circulación de bienes, servicios y capitales. 

Para lograrlo la Unión Europea ha venido predisponiendo y condicionando las leyes de todos los países integrantes, a través de los distintos Tratados, Reglamentos y Directivas comunitarias.

En el ámbito de la contratación pública, la actual y vigente directiva es la 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, una directiva de febrero de 2014, que es de obligada transposición para todos los estados que forman parte de la Unión Europea. 

Todos los países miembros de la Unión Europea están obligados a regular la contratación pública según se establece en esta directiva comunitaria. Y deben incorporar a su ordenamiento jurídico el contenido, los preceptos, que se establecen en la Directiva.

Esta obligación de trasposición es el pilar de la unidad de mercado en materia de contratación pública, ya que las distintas legislaciones sobre contratación pública que encontraremos en los países de la Unión Europea serán prácticamente iguales. 

Estemos en el país que estemos,  nos vamos a encontrar que en lo básico, los procedimientos, exigencias, formas de medir, etc. serán iguales, o muy parecidos. 

Y por supuesto, tanto la directiva como las leyes de cada país, garantizan la no discriminación por razón de la procedencia de los licitadores. Los conocidos factores de arraigo territorial que abordamos en el episodio anterior.

Las empresas comunitarias cuentan con un marco o reglas comunes que facilitan acceder a las compras públicas de todos los estados miembros de la Unión Europea, sin sufrir discriminación por razón de la procedencia de la empresa.

Fundamentos de la participación de empresas no comunitarias en la contratación pública.

También es posible que una empresa estadounidense o de cualquier país del mundo pueda vender a la administración en España.

Tendrán que hacer frente a más gestiones. Nada que no se pueda salvar, aunque tampoco es nada que se pueda improvisar.

Las empresas no comunitarias, cuando vienen a vender a España, o a cualquier país de la Unión Europea, se encuentran con una música que, no les suena. En estos casos las diferencias en la norma serán más acusadas. 

Aunque estas empresas tengan experiencia vendiendo a la administración en su país, en Europa se encuentran con un marco regulatorio bien definido y con ciertas particularidades que deben aprender.

Pero no todas las empresas extranjeras pueden vender en España. Solo las que permitan a las empresas españolas vender en sus países.

A las empresas extranjeras se les pide que en su país de procedencia se admita la participación de empresas españolas en la contratación pública, y que se haga de una forma igual o muy parecida que aquí.

Es decir, que debe existir reciprocidad. 

En el marco de la Organización Mundial de Comercio existe una figura llamada Acuerdo sobre Contratación Pública. Que son una serie de requisitos que los actualmente 48 países que lo suscriben se obligan a cumplir para garantizar condiciones de competencia abiertas, equitativas y transparentes en la contratación pública. En este caso la reciprocidad está pactada.

Casos habituales en los que una empresa extranjera contrata con la administración pública española.

Los contratos públicos más habituales en los que una empresa extranjera contrata con la administración pública española son los suministros. Vender un producto y entregarlo, algo tan sencillo como eso. De hecho es algo que una empresa Española también se puede plantear hacer en otro país.

Los contratos de suministros son los más sencillos, los que se ejecutan más rápidamente, y también los menos complejos para nosotros los contratistas y también para la administración.

Por parte de la administración, y atendiendo a la parte práctica de la ejecución del contrato: no se esperan problemas. Con tal que el material cumpla con las especificaciones previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, suficiente.

Por parte del contratista, de la empresa extranjera, vender en otro país a un cliente solvente resulta muy interesante. 

Para ejecutar el contrato lo único que hay que hacer es entregar unos productos, unos suministros, y esto hacerlo en las condiciones que se pueden leer en el Pliego de Cláusulas Administrativas y el Pliego de Prescripciones Técnicas. Abrir un nuevo mercado, vender en otro país, de una forma más segura es francamente muy difícil. Especialmente para las empresas comunitarias.

Otra cosa son los servicios. 

Si se trata de vender un servicio genérico, que no tenga valor añadido o componentes de conocimiento y experiencia en la materia muy altos; a una empresa extranjera no le merece la pena embarcarse en el lío de prestar un servicio en un mercado en el que no opera normalmente.

Excepto que se trate de un servicio especial, específico, algo en lo que la empresa destaque y esté especializada, que resulten fácilmente extrapolables al contexto del mercado Español. En ese caso sí, y más con vistas a largo plazo.

Un ejemplo de servicio especial sería: Crear la carta de aproximación, las instrucciones de vuelo para hacer la aproximación y aterrizaje, de un Aeropuerto.

Esto es un servicio al que optan empresas extranjeras.

Y en cuanto a los contratos de obras, la cosa cambia. La construcción es la actividad más compleja de todas las que contrata la administración. 

Por eso solo obras muy grandes, llamarán la atención de empresas extranjeras. En España hay varias constructoras multinacionales, empresas que hacen obras en Canadá, Estados Unidos, Australia, así que en el ámbito de la construcción la cosa está francamente difícil para las empresas extranjeras.

Por lo que principalmente podemos esperar empresas extranjeras vendiendo a la administración en España cuando se trate de contratos de suministros, y de algunos servicios.

Principales dificultades de las empresas extranjeras cuando quieren vender a la administración española.

Comento aquí las principales trabas que yo he podido constatar que existen.

Mi lista de dificultades será sesgada y escasa, porque mi experiencia en este ámbito, no es en primera persona, es en calidad de asesor. 

Primera dificultad: no disponer de un certificado digital que funcione en España.

Esta cuestión me ha hecho perder mucho tiempo, le he dado muchas vueltas, he hecho averiguaciones, escrito correos y he aprendido un montón de cosas que no me han servido para nada. No hay solución fácil.

El problema es que el certificado digital de una empresa comunitaria, ya no digamos de un país de fuera de la Unión Europea, no funcione ante la administración pública española.

La raíz del problema es que el emisor del certificado no esté incluido en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.

La única alternativa a esto es que el órgano de contratación comprenda la situación y permita al licitador presentar su oferta y documentación en papel. 

Por dos motivos:

• Toda la contratación debe ser electrónica, las empresas estamos obligadas a relacionarnos con la administración por medios electrónicos. El papel está abolido.
• Porque obviamente la ley no ha previsto nada en cuanto a esto, ni la de Contratos del Sector Público, ni la de Procedimiento Administrativo Común, ni el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

La primera dificultad, que se puede salvar, aunque estará siempre a expensas de las gestiones que hagamos ante el funcionario de turno.

Segunda dificultad: acreditar personalidad, representación, y capacidad de obrar. 

Algo que para una empresa española es tan obvio y sencillo como existir para una empresa extranjera resulta un poco más complejo. 

Ya que aunque en todas partes hay un equivalente al Registro Mercantil,  las situaciones que prevén las legislaciones de cada país son distintas, y es necesario hacer un esfuerzo por entender las analogías y diferencias para ofrecer a la administración Española los documentos que resulten fáciles de entender y permitan acreditar estas tres circunstancias: personalidad, representación, y capacidad de obrar.

Lo recomendable, es inscribir a la empresa extranjera en el ROLECE para facilitar la acreditación de estas circunstancias ante cualquier administración. 

Tercera dificultad: acreditar no hallarse incurso en prohibiciones de contratar. 

Acreditar no hallarse incurso en prohibición de contratar es nuevamente un aspecto que resulta sencillo para una empresa Española, aunque las dificultades para una empresa extranjera son mayores.

Tenemos:

•  La habitual declaración responsable, que es suficiente en la mayoría de los casos.
•  La acreditación de que la empresa se encuentra al corriente de pago con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social.

Pero ni la Agencia Tributaria ni la Seguridad Social van a expedir un certificado a nombre de una empresa que no está dada de alta en el sistema. No pueden hacerlo, y además la obtención de este certificado es por vía telemática, usando el certificado digital que no funciona en los sistemas informáticos de la administración española.

Aquí debería servir la declaración responsable, o aportar las evidencias de que la empresa se encuentra al día en sus obligaciones de orden fiscal y social en su país de origen.

Esta es una dificultad salvable, que estará siempre a expensas de las gestiones que hagamos ante el funcionario o del órgano de contratación de turno.

Cuarta dificultad: acreditar la solvencia técnica y la solvencia económica.

Hay que ocuparse es de presentar al órgano de contratación documentos al expediente como válidos.

En el caso de la solvencia técnica es sencillo. Bastará con recopilar los certificados de buena ejecución, o hacer la declaración responsable correspondiente acompañada de evidencias.

En el caso de la solvencia económica puede resultar un poco difícil, aunque muchos países compartimos un estándar a la hora de contabilizar, las conocidas como Normas Internacionales de Contabilidad, la forma que tenemos de hacer el equivalente al depósito de cuentas en el Registro Mercantil puede cambiar sustancialmente de un estado a otro, especialmente si la empresa no es de un país perteneciente a la Unión Europea.

Para que la acreditación de la solvencia económica sea admisible será necesario esforzarse en entender las analogías y diferencias con nuestro sistema, para finalmente poder ofrecer los documentos que sirvan para acreditar la solvencia económica a la empresa extranjera. 

Conocer y entender cómo funciona esto en cada país y a partir de eso trabajar la obtención de las evidencias.

Quinta dificultad: Aportar la garantía definitiva, o la garantía provisional si es requerida. 

La cuestión de las garantías, como todas las cuestiones que hemos comentado antes, no se improvisa. 

Hay que tener claro cómo se va a hacer el depósito de las garantías, y pensar también en que quizá se tarde en recuperarlas.

Lo óptimo  es gestionar la obtención de un seguro de caución. Algo que se puede hacer a través de una empresa de seguros de crédito tipo Atradius o similar.

El seguro de caución es la mejor forma de prestar la garantía, aunque es cierto que para salir del paso se podría hacer el depósito de la garantía mediante un ingreso o transferencia.

Sexta dificultad: Miscelánea de dificultades y problemas prácticos.

Si la empresa extranjera solo tiene previsto hacer una venta a la administración española, con tener en cuenta las cinco cosas que hemos comentado antes, bastaría.

Aunque si lo que la empresa quiere es hacer varias ventas, o una venta de entidad, lo conveniente es tener claro desde el principio cómo se abordarán cuestiones como:

• La representación de la empresa durante la ejecución del contrato ante el responsable del contrato y el órgano de contratación.
• La formalización del contrato.
• La finalización y liquidación del contrato.
• La forma de hacer la facturación y el cobro.
• Los aspectos fiscales que debe contemplar.

Además de considerar las opciones de establecer una sucursal en España de la empresa extranjera, una opción interesante. O incluso la creación de una empresa filial, lo que facilita mucho las cosas en todos los aspectos de la ejecución del contrato.

Aunque hay más opciones: como puede ser apoderar a un representante en España, o incluso llegar a acuerdos con empresas españolas para licitar a través de ellas.

Todo dependerá de cada caso, y deberá valorarse de forma particular, además de con detalle. 

Mi experiencia ayudando a empresas extranjeras a vender en España

La participación de una empresa extranjera en una licitación en España no se improvisa. Es algo que debe abordarse al menos dos o tres meses antes de plantearse presentar oferta, aunque la empresa extranjera sea comunitaria.

Para una empresa de un país perteneciente a un país de la Unión Europea participar en la licitación de un contrato en España tiene cierta complejidad, aunque las dificultades son fácilmente salvables. Además, en este caso resulta más sencillo, ya que si la empresa ya viene participando de licitaciones en su país encontrará muchas similitudes con la forma en la que se hace en España.

Sin embargo, si se trata de una empresa de un país no perteneciente a la Unión Europea, además de necesitar algo más de tiempo, será necesario hacer un esfuerzo por comprender cómo se articulan las distintas fases del procedimiento de adjudicación de un contrato público en España, y su posterior ejecución.

En los casos en los que he tenido oportunidad de ayudar a una empresa extranjera me he encontrado con que la administración quería comprar lo que esas empresas vendían. Una circunstancia que ayudaba mucho a la hora de buscar soluciones junto con las personas del órgano de contratación, para ir salvando las dificultades, e incorporar al expediente de contratación la documentación que resultaba necesaria y suficiente para que este prosperara.

En todos los casos he tenido que esforzarme más por explicar y hacer entender a estas empresas que, aunque la administración quiera comprar sus productos o servicios, incluso aunque solo ellos puedan proveerles,  la administración solo puede comprar de una manera, y esa manera es ateniéndose a lo que se prevé en la Ley de Contratos del Sector Público. Y eso es algo innegociable.

Ninguna de las dificultades que pueda encontrar una empresa extranjera son insalvables, pero todas requerirán de un estudio y aproximación detallado para asegurar que cuando llegue el momento, todo irá bien y no habrá problemas.