94. Nos dan la razón por quejarnos del precio.

Transcripción:

Resumen 87 palabras, menos de 1 minuto de lectura.

Dejo los enlaces a las dos resoluciones comentadas en https://escuelacp.com/94 y en las notas del episodio.

Las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos,Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, antes de lanzarte a interponer un recurso, busca asesoramiento de un abogado especializado en contratación pública, con experiencia en discutir con la administración sobre estos temas.

Hasta aquí el resumen.

Que un contrato tenga un precio asumible, equilibrado, es necesario además de ser un factor determinante para decidir presentar oferta en una licitación.

Y es que los contratistas necesitamos un precio que podamos defender, y que nos deje un margen. Nadie arriesga o trabaja para cambiar el dinero de manos.

En muchas ocasiones nos encontramos con precios demasiado bajos, al límite, e incluso por debajo de los costes que comporta ejecutar el contrato.

Cuando los precios son normales, e incluso, rara vez, holgados, el mercado, los contratistas, nos ocupamos de ajustar ese precio al nivel óptimo. Es el efecto de la competencia. 

Por eso, los órganos de contratación tendrían que asegurarse de que los precios que se ponen a los contratos son de mercado, y acordes con las necesidades que los contratos han de satisfacer, en los términos que se hayan previsto en los Pliegos de Prescripciones Técnicas. 

Los órganos de contratación están obligados a que el presupuesto base de licitación de cada contrato “sea adecuado a los precios del mercado”. 

Así lo establece el artículo 100 de la Ley de Contratos del Sector Público, que también obliga al órgano de contratación a que desglose el precio del contrato, indicando los costes directos e indirectos. Por tanto, la ley obliga al órgano de contratación a justificar y detallar de dónde ha salido el precio del contrato. 

El órgano de contratación debe ofrecer un cálculo detallado y pormenorizado.

Y cuando se trate de un contrato en el que los salarios, la mano de obra, sean una parte importante del contrato, el presupuesto base de licitación debe indicar, de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, los costes salariales estimados a partir del convenio laboral que resulte de aplicación a la, o las actividades, que se vayan a desarrollar en la ejecución del contrato.

Si todo esto se hace, un 80% del problema está resuelto.

El 20% restante es el que tiene que ver con hacer una correcta estimación de las horas, del tiempo necesario que esas personas tendrán que emplear para llevar a cabo las distintas tareas del contrato. Lo que se conoce como los rendimientos. 

Aplicar a esas horas-persona estimadas para hacer un trabajo, el salario según convenio que les corresponda, además de  la necesidad de desglosar género y categoría profesional, no es lo difícil.

Lo difícil es estimar correctamente el tiempo necesario para llevar a cabo las tareas del contrato, los rendimientos.

La cuestión es que en la práctica, y pese a que la Ley de Contratos del Sector Público es taxativa en cuanto a esta obligación de justificar el presupuesto base de licitación del contrato, no es frecuente encontrar en los pliegos de las licitaciones presupuestos base de licitación con un desglose del precio bien hecho.

Lo cierto es que hacer un presupuesto correcto, calcular bien el presupuesto base de licitación, es algo que cualquier profesional hace de forma precisa casi automáticamente. 

Y a la administración le resulta francamente difícil establecer un presupuesto base de licitación. No tienen ni la experiencia, ni el conocimiento, ni el contacto diario con las entretelas de la actividad para poder hacer un presupuesto realista y ajustado al contrato.

Aunque recordemos que la ley obliga. Y aunque podamos ser comprensivos, no debemos serlo con lo de saltarse la ley. Que de eso sí que saben, y a nosotros se nos aplica, comúnmente, con todo el rigor.

Los órganos de contratación tienen diferentes medios, también previstos en la ley, para hacer un cálculo del presupuesto base de licitación conforme están obligados a hacer. Es algo que conté en los episodios 50, 51 y 52 de este podcast.

¿Qué ocurre si un órgano de contratación no ha desglosado el presupuesto base de licitación conforme se establece en la Ley de Contratos del Sector Público?

Antes hay que recordar que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, no se contradicen. Lo que se conoce como principio de confianza legítima. No debemos confundirnos, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni Ley.

Comentario a la resolución del Tribunal administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía número 231/2018, del mes de julio del año 2018. Sobre precios de un contrato público.

En juego estaba un contrato de servicios para llevar a cabo el Servicio de limpieza de los centros docentes públicos de Huelva y su Provincia, por un Importe de algo más de cuatro millones de Euros.

Cuatro millones de euros divididos en 24 lotes, y en dos años de contrato. Había algún lote de cien mil euros, y alguno de cuarenta mil.

El recurso lo pone una empresa en calidad de licitadora del contrato, es decir que tiene interés en el asunto y está legitimada para hacerlo.

Pretende impugnar algunas de las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas, para que una vez corregidos los errores del pliego, el contrato vuelva a ser licitado.

La empresa plantea al tribunal que el órgano de contratación ha vulnerado tres preceptos establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público, a saber:

  • El artículo 100.2, por no incluir un desglose del presupuesto base de licitación, 
  • Los artículos 100 y 102, por ser el precio de licitación insuficiente para cubrir los costes laborales.
  • Y algunos apartados de los artículos 131  y   145,   por  no  incorporar   criterios   de valoración   que   permitan   adjudicar   el   contrato   a   la  oferta   que   presente la mejor relación calidad-precio.

En cuanto a la cuestión de no incluir un desglose del presupuesto base de licitación.

La empresa que recurre señala que no se ha incluido el preceptivo desglose de los costes directos e indirectos que se han tenido en cuenta para calcular el presupuesto base de licitación.

Añade que además de incumplir lo previsto en el artículo 100.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, se le causa un grave perjuicio, porque no puede saber qué partida se ha destinado a la mano de obra y cuál es la correspondiente a los costes de gestión de la empresa, y que debido a esto, no puede saber si el importe de licitación previsto para cubrir el precio de la mano de obra se ajusta al convenio colectivo que tendrá que aplicar.

El órgano de contratación, en contestación a esta alegación de la empresa, dijo que “dada la naturaleza económica del contrato” decidió no desglosar en el Pliego de Cláusulas Administrativas una estructura de costes única para todo el contrato, y que no lo hizo debido a la complejidad de cada uno de los 24 lotes. 

También añade que para calcular el precio, lo que hay que hacer es estudiar el Pliego de Prescripciones Técnicas. 

El tribunal lo tiene claro. De la lectura de los artículos 100.2 y 101.2 de la ​​Ley de Contratos del Sector Público se deduce que debe incorporarse en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación un desglose de los costes, y que además se deben tener especialmente en cuenta los costes laborales derivados del convenio colectivo que se aplica a esta actividad.

Y además, añade que este cálculo se debe hacer para cada uno de los lotes como se establece en la Ley de Contratos del Sector Público.

Todo ello desemboca en que el tribunal considera procedente estimar este motivo del recurso, y como efecto de ello se anulan los pliegos.

Osea que el tribunal da la razón a la empresa que puso el recurso, y manda al órgano de contratación a la “casilla de salida”.

La segunda cuestión que plantea la empresa en su recurso es que el precio de licitación resulta insuficiente para cubrir los costes laborales del contrato.

Y lo hace presentando un estudio de costes basado en:

  • Los datos aportados por el órgano de contratación en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
  • Las horas mínimas diarias de trabajo y los periodos festivos, o en los que no será necesario limpiar los colegios.
  • La antigüedad y circunstancias conocidas de los trabajadores a subrogar.

El caso es que este estudio de costes que presenta la empresa que recurre viene a demostrar que el precio que hay para cada uno de los lotes está por debajo del coste de mano de obra y que no llega ni para pagar los salarios.

Además  de los gastos por absentismo, materiales de limpieza, uniformes, gastos generales de empresa,  beneficio industrial.

A esta alegación, o motivo de impugnación, el órgano de contratación contesta que el presupuesto base de licitación es el resultado de incrementar en un 8,21% el presupuesto de licitación anterior, y que la subida de salarios prevista en el convenio ha sido del 1,8%. 

Y que en la licitación anterior recibieron ocho ofertas, y que de las cuatro empresas que resultaron adjudicatarias en el contrato anterior, no ha habido ninguna incidencia de pago a sus trabajadores. 

Y siguen aludiendo a la complejidad de calcular el presupuesto de cada lote. 

El tribunal dice que con la estimación del primer motivo del recurso, que implica la anulación de los pliegos, los nuevos pliegos que se aprueben deberán incorporar la justificación del cálculo del presupuesto base de licitación, y por tanto de un desglose de los costes directos, indirectos, salariales, etc. 

Y que por eso, una vez aprobados los nuevos pliegos, será cuando se pueda apreciar si el presupuesto base de licitación cubre los costes salariales y el resto de gastos que son necesarios para llevar a cabo el servicio.

Y añade que una vez que el órgano de contratación redacte los nuevos pliegos, cumpliendo con la ley, es posible que el presupuesto base de licitación de algunos o todos los lotes pueda variar, lo que unido al desglose de los precios tenidos en cuenta, permitirán verificar en su caso, en un hipotético recurso, lo que ahora denuncia la empresa recurrente.

Es decir, que una vez que las cosas se hayan hecho conforme a la ley, se podrá comprobar si los precios están bien, y si no están bien, se podrá volver a recurrir.

Envía un mensaje muy claro al órgano de contratación: calcula bien los precios, que te vuelvo a enviar a la “casilla de salida”, otra vez.

Por tanto, esta alegación no es estimada o tenida en cuenta en este recurso.

Lo interesante de esta alegación, y del trabajo que hizo la empresa recurrente al presentar un escandallo de costes, es que como he podido comprobar, en las siguientes licitaciones sí se han tenido en cuenta:

  • Los costes de los salarios según el convenio. 
  • Las categorías profesionales de los trabajadores.
  • Un 5% de absentismo.
  • Un 0,5% para vestuario y equipos de protección individual.
  • Un 3% de gastos generales de empresa.
  • Los productos y materiales de limpieza a utilizar.
  • E incluso un 4,5% de beneficio industrial {algo es algo}.

El recurso sirvió para algo más que enviar al órgano de contratación a la casilla de salida, y obligarle a no soslayar el cumplimiento de la ley en base a la argumentada “complejidad” del cálculo del presupuesto base de licitación.

Hay un tercer aspecto que fue objeto de recurso: lo que a juicio de la empresa recurrente era la vulneración de algunos apartados de los artículos 131 y 145 de la Ley de Contratos del Sector Público, por  no  incorporar   criterios   de valoración   que   permitan   adjudicar   el   contrato a la oferta que presente la mejor relación calidad-precio.

En cuanto a esto, que se sale del tema precio, el tribunal desestimó la alegación, observando que la Administración goza de discrecionalidad en la elección de los criterios de adjudicación que mejor se ajusten a las necesidades que pretende satisfacer a través del   contrato y que, en este caso, el órgano de contratación había respetado lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público.

Unos días después, el Tribunal administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía, dictaba una resolución, la 233/2018, sobre estas mismas cuestiones.

En ese caso, estaba en juego el contrato del Servicio de limpieza en los centros docentes públicos -en este caso- de la provincia de Jaén. Un contrato de 15 lotes, por varios años, que hacía un total de más de seis millones de euros.

Este recurso no lo presenta una empresa, lo presenta la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza.

Como comenté en el episodio dedicado al recurso especial en materia de contratación, las asociaciones empresariales están legitimadas para plantear recursos. 

La cuestión es que la asociación plantea que se anulen los pliegos de la licitación y la misma licitación por estos motivos:

  • Incumplimiento de la obligación de reflejar en los pliegos un desglose del presupuesto base de licitación adecuado a los costes del contrato.
  • Insuficiencia del presupuesto base de licitación para cubrir todos los costes del contrato.
  • Incumplimiento de las obligaciones impuestas al órgano de contratación en el artículo 130 de la LCSP. 4.  
  • Y el implícito   incumplimiento   de   la  obligación   de   que  el   peso   del   criterio de valoración precio no supere el 49%.

Existen motivos muy similares al caso que acabamos de comentar.

En este recurso, y como era de esperar, el Tribunal aplica los mismos criterios que en el caso anterior y da la razón a la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza, lo que tuvo como consecuencia la anulación de los pliegos, la misma licitación, y la convocatoria de una nueva licitación con los errores enmendados.

Tras estas dos resoluciones en cuanto al cálculo del presupuesto base de licitación ha habido más, todas en la misma línea. 

Y es que por muy complejo que a algunos pueda parecer, o por muy costoso que pueda resultar, los órganos de contratación están obligados a desglosar el presupuesto base de licitación, y no hacerlo, supone la anulación de los pliegos.

Cuando los precios de un contrato son correctos, cuando se ajustan a la prestación que atienden, los contratistas nos ocupamos de ajustar esos precios al nivel óptimo. 

La administración, como cualquier otro cliente, logra obtener el mejor precio propiciando unas condiciones de competencia efectiva y partiendo de un precio realista, ajustado a las necesidades que ha de satisfacer el contrato.

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